ΑΠΟΦΑΣΗ: 71/2009 ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΚΙΔΑΣ

ΠΕΡΙΛΗΨΗ – ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ: Η ενάγουσα αιτείται να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει εντόκως ποσό ως αποζημίωση απόλυσης και ειδικώς προσδιορισμένα ποσά για παρασχεθείσα υπερεργασιακή, ιδιόρρυθμη, παράνομη και κατ’ εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση, για αμοιβή και προσαύξηση για αμοιβή και προσαύξηση για παρασχεθείσα εργασία κατά την Κυριακή, για αποδοχές και προσαύξηση άδειας, για δώρα Χριστουγέννων και Πάσχα. Επικουρικά σωρεύεται και αξίωση αδικαιολογήτου πλουτισμού.

ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑ: Το Δικαστήριο δέχεται εν μέρει την αγωγή και υποχρεώνει τον εναγόμενο στην καταβολή ορισμένου ποσού, ενώ για μέρος του επιδικασθέντος κεφαλαίο η απόφαση κηρύσσεται προσωρινώς εκτελεστή.

ΠΑΡΑΣΤΑΣΗ ΩΣ ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ

 

 

ΑΠΟΦΑΣΗ 71/2009

ΤΟ ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΧΑΛΚΙΔΑΣ

ΕΙΔΙΚΗ ΔΙΑΔΙΚΑΣΙΑ

ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τον Δικαστή ………….., Πρωτοδίκη, ο οποίος ορίσθηκε από τον Πρόεδρο Πρωτοδικών και από την Γραμματέα ………..…

ΣΥΝΕΔΡΙΑΣΕ δημόσια στο ακροατήριο του την 12-3-2009 για να δικάσει την με αριθμό κατάθεσης ….. αγωγή, με αντικείμενο εργατική διαφορά, μεταξύ:

ΤΗΣ ΕΝΑΓΟΥΣΑΣ : ………………………, η οποία παραστάθηκε μετά του πληρεξούσιου της δικηγόρου Ιωάννη Καλαβρή, που κατέθεσε προτάσεις.

ΤΟΥ ΕΝΑΓΟΜΕΝΟΥ : ……………………….., ο οποίος παραστάθηκε μετά της πληρεξούσιας του δικηγόρου…………, η οποία κατέθεσε προτάσεις.

ΚΑΤΑ ΤΗ ΣΥΖΗΤΗΣΗ – της υπόθεσης οι πληρεξούσιοι δικηγόροι των διαδίκων ζήτησαν να γίνουν δεκτά όσα αναφέρονται στα πρακτικά και στις προτάσεις τους.

ΑΦΟΥ ΜΕΛΕΤΗΣΕ ΤΗ ΔΙΚΟΓΡΑΦΙΑ

ΣΚΕΦΤΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 648 και 669 ΑΚ, 1 και 3 ν. 2112/1920 και 5 παρ. 3 ν. 3198/1955 η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αόριστου χρόνου είναι μονομερής αναιτιώδης δικαιοπραξία και συνεπώς δεν είναι απαραίτητο να δικαιολογείται από τον καταγγέλλοντα, αποτελεί δε δικαίωμα του μισθωτού και του εργοδότη. Για να είναι όμως έγκυρη, και συνακόλουθα να επιφέρει τη λύση της σύμβασης, από την πλευρά του εργοδότη, πρέπει να είναι έγγραφη και, εφόσον η απασχόληση του εργαζομένου είχε υπερβεί τους δύο  μήνες, να  συνοδεύεται  από την ανάλογη  αποζημίωση απολύσεως. Σε διαφορετική περίπτωση είναι παράνομη και άκυρη και θεωρείται σαν να μην έγινε (άρθρα 174, 180 ΑΚ), και συνεπώς δεν επιφέρει τη λύση της σύμβασης, ο δε εργοδότης που αρνείται να δεχθεί την παροχή της εργασίας, καθίσταται υπερήμερος έναντι του εργαζομένου και – όσο διαρκεί η υπερημερία του, ήτοι η μη αποδοχή της εργασίας – υποχρεούται να καταβάλλει στον εργαζόμενο τις αποδοχές του, σαν να τον απασχολούσε κανονικά (άρθρα 349, 350, 656 ΑΚ, βλ. ΑΠ 182/2008, δημ. Νόμος, ΑΠ 624/2008, δημ. Νόμος, ΑΠ 1825/1999, ΕλΔ 2000.1014, ΑΠ 1169/1999, ΕλΔ 2000.722). Το δικαίωμα, πάντως, του εργοδότη να καταγγείλει αναιτιολόγητα και όποτε θέλει την εργασιακή σύμβαση υπόκειται και στον περιορισμό του άρθρου 281 ΑΚ, δηλαδή η καταγγελία είναι και σ’ αυτήν την περίπτωση άκυρη και θεωρείται σαν να μην έγινε (άρθρα 174, 180 ΑΚ), όταν η άσκηση του δικαιώματος αυτού του εργοδότη υπερβαίνει προφανώς τα όρια που επιβάλλουν η καλή πίστη ή τα χρηστά ήθη ή ο κοινωνικός ή οικονομικός σκοπός αυτού του δικαιώματος (βλ. ενδ. ΑΠ 930/2008, δημ. Νόμος, ΑΠ 625/2008, δημ. Νόμος). Ωστόσο, η ακυρότητα της καταγγελίας, σ’ όλες τις παραπάνω περιπτώσεις είναι σχετική και έχει ταχθεί υπέρ του εργαζομένου, ο οποίος μπορεί να θεωρήσει έγκυρη την καταγγελία και να αναζητήσει την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης απόλυσης (Ζερδελής, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 2008, σελ. 1121 και 1215 επ. με παραπέρα παραπομπές).

Εξάλλου, από το άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/76 προκύπτει ότι η απασχόληση του μισθωτού κατά το μέρος που υπερβαίνει το ανώτατο όριο διάρκειας της εργασίας κατά τη μονάδα του χρόνου, που έχει ορισθεί με διάταξη νόμου ή με κανονιστική διοικητική πράξη κατά νόμιμη εξουσιοδότηση, συνιστά, εφόσον δεν συντρέχουν οι όροι του άρθρου 3 του νδ 515/70 ή άλλη νόμιμη εξαίρεση, παράνομη υπερωρία, για την οποία ο μισθωτός έχει τις απαιτήσεις που αναφέρονται σε αυτή. Επιπλέον, με το άρθρο 6 της από 26-2-1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το ν. 133/1975, εισήχθη το σύστημα της εβδομάδας των 5 εργάσιμων ημερών, εφαρμοζόμενο είτε κατά την κρίση του εργοδότη είτε κατ’ επιταγήν νόμου, συλλογικής σύμβασης εργασίας, διαιτητικής απόφασης ή κανονισμού εργασίας, υπό τους όρους ότι οι μισθωτοί θα εργάζονται υποχρεωτικά 5 ημέρες την εβδομάδα και θα αμείβονται με πλήρεις τις αποδοχές τους για 6 εργάσιμες ημέρες την εβδομάδα. Εξάλλου, με το άρθρο 6 της από 14.2.84 εθνικής γενικής συλλογικής σύμβασης εργασίας, που δημοσιεύθηκε στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως με την απόφαση του Υπουργού Εργασίας 11770/20.2.84 (ΦΕΚ Β’, 81), η εβδομαδιαία διάρκεια της εργασίας των μισθωτών ορίσθηκε σε 40 ώρες, για την αμοιβή δε της απασχολήσεως πέρα από το συμβατικό αυτό εβδομαδιαίο ωράριο και έως τη συμπλήρωση του νομίμου ανωτάτου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, δηλαδή της υπερεργασίας, γίνεται παραπομπή στο άρθρο 9 της 1/82 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του Ν. 1346/83. Από το συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων συνάγεται ότι: α) Ως προς τη συνδρομή υπερεργασίας υπό την ανωτέρω έννοια κριτήριο αποτελεί όχι η ημερήσια, αλλά η εβδομαδιαία απασχόληση του μισθωτού και μάλιστα εκείνη που πραγματοποιείται κατά τις εργάσιμες ημέρες της εβδομάδας και όχι κατά Κυριακές ή άλλες ημέρες υποχρεωτικής ανάπαυσης (όπως είναι η έκτη ημέρα στους εργαζόμενους με το σύστημα του πενθημέρου. Βλ. σχετικά ΑΠ 2125/2007, δημ. Νόμος, ΑΠ 393/2005, ΔΕΝ 2005.1424, ΑΠ 418/2004, ΕΕργΔ 2005.366, ΑΠ 33/2004, ΔΕΝ 2005.18, ΕφΠειρ 693/2003, ΔΕΕ 2004.811) για τις οποίες υφίσταται αυτοτελής νομοθετική πρόνοια. Συνεπώς ο απασχολούμενος υπό καθεστώς πέντε εργασίμων ημερών εβδομαδιαίως πραγματοποιεί υπερεργασία για την οποία δικαιούται την οικεία αμοιβή (ωρομίσθιο επαυξανόμενο κατά 25%), αν η απασχόληση του υπερβαίνει κατά τις ημέρες αυτές το συμβατικό όριο των 40 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση των 45 ωρών, δεδομένου ότι σύμφωνα με το άρθρο 6 της από 26.2.1975 ΕΓΣΣΕ οι ώρες εργασίας  σ’ αυτήν την περίπτωση δεν μπορούν να υπερβούν τις 9 ημερησίως (ΑΠ 1207/2002, ΕλΔ 2003.161). Από την άλλη μεριά για τους απασχολούμενους με το καθεστώς της εξαήμερης εβδομαδιαίας εργασίας, ως υπερεργασία θεωρείται η εργασία που παρέχεται πέραν των 40 και μέχρι των 48 ωρών εβδομαδιαίως, β) Ως προς τη συνδρομή υπερωριακής εργασίας, στην οποία αφορούν οι παροχές του άρθρου 1 του άνω ν. 435/76, λαμβάνεται υπόψη όχι η εβδομαδιαία, αλλά η ημερήσια εργασία, υπό την έννοια ότι υφίσταται υπερωριακή εργασία όταν ο μισθωτός της προκείμενης κατηγορίας απασχοληθεί πέρα των οκτώ ωρών ημερησίως (ή πέρα των εννέα ωρών για τους μισθωτούς στους οποίους εφαρμόζεται το σύστημα της πενθήμερης εργασίας), έστω και αν με την υπεραπασχόληση αυτή δεν πραγματοποιείται υπέρβαση του οριζόμενου από το νόμο ανώτατου ορίου εβδομαδιαίας εργασίας, αφού δεν χωρεί συμψηφισμός της επί πλέον ημερήσιας εργασίας με τις ολιγότερες ώρες εργασίας άλλης ημέρας (ΕφΘεσ 706/2004, ΔΕΕ 2004.1299). Η υπερωριακή αυτή εργασία αμείβεται ανάλογα με το χαρακτηρισμό της ως νόμιμης ή παράνομης. Ειδικώς, επί πενθημέρου, η πέρα των 45 ωρών και μέχρι τη συμπλήρωση των 48 ωρών τρίωρη κάθε εβδομάδα (48-45=3 ώρες) εργασία θεωρείται ως επιτρεπτή νόμιμη (ή ιδιότυπη) υπερωριακή εργασία (κατ’ άρθρο 6 παρ. 2 εδ. β’ της από 26.2.75 ΕΓΣΣΕ) που δεν συμψηφίζεται στα επιτρεπόμενα όρια υπερωριακής απασχόλησης, αμείβεται δε σύμφωνα με τα ισχύοντα για τις νόμιμες υπερωρίες, δηλαδή συνυπολογίζεται σ’ αυτές προκειμένου να εξευρεθεί η οφειλόμενη κατ’ άρθρο 1 του ν. 435/76 προσαύξηση, η οποία για τις πρώτες 60 ώρες ετησίως είναι 25% επί του καταβαλλόμενου ωρομισθίου (Ζερδελής, Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 1999, σελ. 510, ΑΠ 1673/2005, δημ. Νόμος, ΑΠ 633/2004, ΔΕΕ 2005.323, ΕφΘεσ 2193/2005, δημ. Νόμος, ΕφΑθ 4445/1998, ΕλΔ 1998.1367). Η δε παράνομη υπερωρία, δηλαδή χωρίς την τήρηση των προϋποθέσεων του νδ 515/70, αμείβεται σύμφωνα με το  ανωτέρω άρθρο 1 παρ. 2 του ν. 435/76, δηλαδή με αποζημίωση βάσει των διατάξεων του αδικαιολογήτου πλουτισμού (άρθρα 904 επ. ΑΚ) ίση με το ποσό που ο εργοδότης θα κατέβαλε σε άλλο μισθωτό με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος (χωρίς να λαμβάνονται υπόψη οι λοιπές προσωπικές περιστάσεις του τελευταίου), καθώς και με την προσαύξηση 100% του καταβαλλομένου ωρομισθίου. Όπως και για τον υπολογισμό της υπερεργασίας, έτσι και εδώ δεν μπορεί να προστεθεί η εργασία της Κυριακής ή του Σαββάτου, ως έκτης ημέρας στο σύστημα της πενθήμερης εργασίας, για να εξευρεθεί τυχόν πέραν των 45 και μέχρι των 48 ωρών ιδιόρρυθμη υπερωρία ή πέραν των 48 ωρών υπερωρία (ΑΠ 633/2004, ο.π., ΑΠ 1293/2001, δημ. Νόμος, ΕφΑΘ 5527/2003, ΔΕΕ 2004.73). Η εργασία του μισθωτού κατά την Κυριακή και το Σάββατο μπορεί να αποτελεί υπερωριακή εργασία, μόνο αν υπερβαίνει τη συγκεκριμένη μέρα απασχόλησης το ανώτατο νόμιμο όριο ημερήσιας απασχολήσεως, δηλαδή τις 8 ώρες (ΑΠ 45/2006, δημ. Νόμος, ΑΠ 33/2004, ΕΕργΔ 2004.662, ΑΠ 679/2001, ΕλΔ 2001.1590). Εξάλλου με το άρθρο 4 του ν. 2874/2000 επήλθαν οι κάτωθι νομοθετικές μεταβολές: Από 1 Απριλίου 2001, σε επιχειρήσεις για τις οποίες εφαρμόζεται συμβατικό ωράριο εργασίας σαράντα (40) ωρών την εβδομάδα, καταργείται η κατά την κρίση του εργοδότη υποχρέωση του μισθωτού για υπερεργασιακή απασχόληση πέντε (5) ωρών. Κατά συνέπεια, καταργούνται οι ώρες υπερεργασιακής απασχόλησης για την 44η, 45η, 46η, 47η και 48η ώρες, εφόσον στις επιχειρήσεις αυτές ανώτατο νόμιμο εβδομαδιαίο ωράριο εργασίας ήταν μέχρι την 31η Μαρτίου 2001 το 48ωρο. Στις ως άνω επιχειρήσεις ο εργοδότης διατηρεί την ευχέρεια υπερωριακής απασχόλησης του μισθωτού και ο μισθωτός αντίστοιχα υποχρεούται να παρέχει την εργασία του για τρεις (3) ώρες πέραν του συμβατικού ωραρίου (41η, 42η και 43η ώρα) την εβδομάδα. Η υπερωριακή αυτή απασχόληση   από   1-4-2001   ονομάζεται   ιδιόρρυθμη   υπερωριακή απασχόληση, αμοίβεται δε (όπως και η νόμιμη υπερωριακή απασχόληση) μέχρι τη συμπλήρωση 120 ωρών το χρόνο με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50% και η άνω των 120 ωρών με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 75% (βλ. σχετ. και ΕφΛαρ 46/2007, δημ. Νόμος). Επιπλέον από 1 Απριλίου 2001 η πέραν των σαράντα τριών (43) ωρών την εβδομάδα απασχόληση του μισθωτού των ως άνω επιχειρήσεων θεωρείται υπερωριακή απασχόληση, ως προς όλες τις νόμιμες συνέπειες, διατυπώσεις και διαδικασίες έγκρισης και αμοίβεται, εφόσον είναι μη νόμιμη, με αποζημίωση ίση με το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου. Η έκφραση του νόμου, ότι θεωρείται υπερωριακή απασχόληση η πέραν των 43 ωρών την εβδομάδα επιπλέον απασχόληση, δεν έχει την έννοια ότι ως υπερωρία θεωρείται πλέον μόνον η υπέρβαση του ανωτάτου νομίμου εβδομαδιαίου ωραρίου εργασίας. Έτσι, υπερωρία εξακολουθεί να αποτελεί και η υπέρβαση του ανωτάτου ωραρίου εργασίας της ημέρας, το οποίο και μετά την 1-4-2001, ελλείψει άλλης ειδικής ρύθμισης, εξακολουθεί να είναι το 8ωρο (ή το 9ωρο επί πενθημέρου) (βλ. Α. Χαλαμάνη, Η υπερωριακή απασχόληση των μισθωτών, ΔΕΝ 2001.41, Χ. Πετίνη, ΔΕΝ 2002.508, ΕφΑΘ 420/2006, ΔΕΕ 2008.160). Στη συνέχεια, με το ν. 3385/2005, επανήλθε από 1-10-2005 εν μέρει το πριν από την έναρξη ισχύος του ανωτέρω ν. 2874/2000 καθεστώς. Συγκεκριμένα επανήλθε η έννοια της υπερεργασίας και ορίστηκε ότι σε επιχειρήσεις όπου ισχύει η πενθήμερη εβδομάδα εργασίας ο εργοδότης μπορεί να απασχολεί τον εργαζόμενο επί 5 ώρες την εβδομάδα επιπλέον, αμοίβοντάς τον με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%. Επιπλέον, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 2 του άρθρου 1 του ν. 3385/2005, ορίσθηκε ότι στις ως άνω επιχειρήσεις υπερωριακή θεωρείται η απασχόληση πέραν των 45 ωρών. Ειδικότερα δε, η υπερωρία, για την οποία δεν τηρούνται οι νόμιμες διατυπώσεις,    ονομάζεται    πλέον    κατ’    εξαίρεση    υπερωρία    και αμείβεται με το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 100% (βλ. σχετ. με τις ρυθμίσεις του ν. 3385/2005 Ζερδελή, Εργατικό Δίκαιο-Ατομικές Εργασιακές Σχέσεις, 2007, 925 επ.). Τέλος, σε όσες περιπτώσεις γίνεται λόγος για “καταβαλλόμενο ημερομίσθιο” νοείται το τμήμα του μισθού ή του ημερομισθίου, το οποίο αναλογεί σε κάθε ώρα εργασίας κατά τις ημέρες απασχολήσεως, με βάση τις συμφωνίες ή τις διατάξεις που ισχύουν κατά τον χρόνο αυτό. Δεν ερευνάται δηλαδή το ύψος των τακτικών αποδοχών του μισθωτού υπό καθεστώς πλήρους απασχολήσεως, αφού ενδιαφέρει μόνον το κατά τον κρίσιμο χρόνο οφειλόμενο και καταβαλλόμενο ωρομίσθιο, στο οποίο δεν περιλαμβάνονται πρόσθετες τακτικές παροχές που δεν καταβάλλονται κατά τον χρόνο που ο εργαζόμενος παρέχει υπερεργασία ή υπερωριακή εργασία (ΟλΑΠ 4/1999, ΔΕΝ 55/279, ΑΠ 24/2000, ΕλΔ 2000.719, ΑΠ 119/1997 ΔΕΝ 54.17, ΕφΘεσ 584/2005, ΔΕΕ 2006.89, ΕφΑθ 1926/1999 ΕλΔ 2000.1399, ΕφΑΘ 9601/1998, ΕλΔ 2000.168, ΕφΑΘ 5177/1998, ΕλΔ 2000.501). Ειδικά για τους εργαζομένους με πενθήμερο, εφόσον αυτοί εξακολουθούν να λαμβάνουν τις αποδοχές των 6 εργασίμων ημερών και να απασχολούνται με το αυτό ωράριο εργασίας, ως καταβαλλόμενο ημερομίσθιο θεωρείται, όπως ακριβώς και για τους απασχολουμένους επί 6 ημέρες την εβδομάδα, το 1/6 της εβδομαδιαίας αμοιβής ή το 1/25 του μηνιαίου μισθού (ΑΠ 1215/2004, ΔΕΝ 2005.215).

Επίσης, η Κυριακή, η οποία θεωρείται ότι αρχίζει από τα μεσάνυχτα του Σαββάτου προς Κυριακή και λήγει τα μεσάνυχτα της Κυριακής προς τη Δευτέρα (ΑΠ 118/1997, ΕΕργΔ 57.372, ΑΠ 1206/1991, ΔΕΝ 50.315, ΕφΑΘ 9672/1997, ΕλΔ 39.1378), είναι ημέρα υποχρεωτικής αργίας και, επομένως, η απασχόληση του εργαζομένου κατά την ημέρα αυτή απαγορεύεται, εκτός από τις ειδικά προβλεπόμενες στο νόμο περιπτώσεις (άρθ. 1 παρ. 2 και 3 παρ. 1 β.δ. 748/1966). Περαιτέρω, από τις διατάξεις της με αριθμό 8.900/1946 κοινής απόφασης των Υπουργών Οικονομικών και Εργασίας ‘περί καθορισμού αυξημένης αμοιβής εις τους εργαζομένους εν γένει κατά τις Κυριακές και εορτές’, όπως ερμηνεύτηκε με την με αριθμό 25825/1951 απόφαση των ίδιων Υπουργών, του άρθρου 2 παρ. 1 του ν.δ. 3755/1957, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 του ν. 435/1976, σε συνδυασμό προς τη διάταξη του άρθρου 10 παρ, 1 του β. δ. 748/1966, προκύπτει ότι αν ο εργαζόμενος απασχοληθεί, νόμιμα ή παράνομα, κατά την Κυριακή, δικαιούται να λάβει για τις ώρες που απασχολήθηκε προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου, και εφόσον η απασχόληση του υπερβαίνει τις 5 ώρες, αναπληρωματική ανάπαυση διάρκειας 24 συνεχόμενων ωρών σε άλλη ημέρα της εβδομάδας που ακολουθεί. Επίσης, οι αμειβόμενοι με μηνιαίο μισθό, αν μεν τύχουν αναπληρωματικής ανάπαυσης κατά τα ανωτέρω, δεν δικαιούνται, εκτός από την ανωτέρω προσαύξηση, άλλης αμοιβής για την απασχόληση τους την Κυριακή. Αν όμως ο εργοδότης δεν παράσχει στον εργαζόμενο συνεχή 24ωρη ανάπαυση σε άλλη εργάσιμη ημέρα της εβδομάδας και τον απασχολήσει όλες τις εργάσιμες ημέρες που ακολουθούν την Κυριακή, τότε η απασχόληση κατά μία ημέρα των εργάσιμων αυτών ημερών (πέντε η έξι ανάλογα) είναι παράνομη ως αντικείμενη σε δημόσιας τάξης διάταξη, και ο εργοδότης έχει υποχρέωση, σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, να αποδώσει στον εργαζόμενο την ωφέλεια που αποκόμισε από την παράνομη αυτή απασχόληση, ανερχόμενη στο 1/25 του νόμιμου μισθού του (βλ. για τα ανωτέρω Ζερδελής, ο.π., σελ. 933 επ., ΑΠ 332/2008, δημ. Νόμος, ΑΠ 1221/2005, ΔΕΝ 2005.1140, ΑΠ 393/2005, ΔΕΝ 2005.1424, ΑΠ 331/2003, ΔΕΝ 2003.1649, ΕφΑΘ 1454/2000, ΔΕΕ 2000. 1272). Για τον υπολογισμό, πάντως, του ημερομισθίου που οφείλεται κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, λαμβάνεται υπόψη ο κατώτατος νόμιμος βασικός μισθός (βλ. ΟλΑΠ 1180/1985, ΕλΔ1985.1133, ΑΠ 904/2004, ΔΕΝ 2005.1151, ΕφΘεσ 1038/1993, ΕΕργΔ 1994.272), ενώ δεν συνυπολογίζονται οι προσαυξήσεις που τυχόν θα δικαιούνταν ο μισθωτός, λόγω των ιδιαίτερων περιστάσεων που συντρέχουν στο πρόσωπο του (όπως προσαύξηση λόγω προϋπηρεσίας ή και λόγω γάμου), αφού δεν είναι βέβαιο, ότι ο τρίτος, που θα απασχολούνταν στη θέση του παρανόμως εργασθέντος μισθωτού, θα είχε τα ίδια προσόντα με τον τελευταίο (βλ. και ΑΠ 2018/2007, δημ. Νόμος, ΑΠ 439/2004, ΔΕΝ 2004.871).

Περαιτέρω, γενικός ορισμός της έννοιας του εργοδότη δεν έχει θεσπιστεί. Η υπό ευρεία έννοια, όμως, αυτού δίδεται από διάφορες διατάξεις, όπως του άρθ. 1 παρ. 3 ν. 3239/55, ήδη άρθ. 1 παρ. 1 ν. 1876/1990, άρθ. 8 α.ν. 1846/1951 “περί ΙΚΑ”, άρθ. 1 παρ. 4 α.ν. 539/45, άρθ. 1 β.δ. της 24.07/ 21.08.20 κλπ., σύμφωνα με τις οποίες εργοδότης θεωρείται το φυσικό ή νομικό πρόσωπο που μετέχει στη σύμβαση εργασίας χωρίς να είναι μισθωτός (βλ. Εργατική Νομοθεσία Γκούτου-Λεβέντη 1988, § 6 αριθ. 1) ή, κατ’ άλλη διατύπωση, κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο, στην υπηρεσία του οποίου διατελεί, με σχέση εξαρτημένης εργασίας, άλλο φυσικό πρόσωπο, το οποίο του παρέχει την εργασία αυτή έναντι μισθού (ΕφΚρητ 514/2007, ΕλΔ 2008.1511 ΕφΠειρ 714/1999, δημ. Νόμος). Εξάλλου, από τη διάταξη του άρθρου 651 ΑΚ, που ορίζει ότι αν δεν προκύπτει κάτι άλλο από τη σύμβαση ή από τις περιστάσεις, η αξίωση του εργοδότη για παροχή εργασίας είναι αμεταβίβαστη, σε συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 361 και 648 ΑΚ, προκύπτει ότι μπορεί κατά συμφωνία ή κατά συναίνεση του μισθωτού, οι υπηρεσίες του τελευταίου να παρέχονται για ορισμένο χρόνο σε άλλο εργοδότη. Η εν λόγω συναίνεση μπορεί να είναι ρητή ή σιωπηρά, να συνάγεται δηλαδή από τη συμπεριφορά του εργαζόμενου, ο οποίος προσέρχεται και προσφέρει την εργασία του στον τρίτο. Στην περίπτωση αυτή, εφόσον δεν υπάρχει ειδικότερη συμφωνία μεταξύ αρχικού εργοδότη, εργαζόμενου και τρίτου, η οποία να ρυθμίζει κατά τρόπο διαφορετικό τα εκατέρωθεν δικαιώματα και υποχρεώσεις, αντισυμβαλλόμενος εργοδότης παραμένει ο αρχικός εργοδότης και δεν παύει υφιστάμενη η εργασιακή σχέση με τον αρχικό εργοδότη, στην εξουσία του οποίου ανήκει και το δικαίωμα καταγγελίας της εργασιακής σύμβασης, ενώ αυτός (αρχικός εργοδότης) βαρύνεται με όλες τις υποχρεώσεις από τη σύμβαση εργασίας, τουτέστιν την καταβολή του μισθού, της άδειας, του επιδόματος άδειας, των δώρων, της αποζημίωσης απόλυσης κ.λπ. (ΑΠ 1731/2007, δημ. Νόμος, ΑΠ 1385/2006, ΔΕΕ 2007.486, ΑΠ 1426/2004 ΕλΔ 46,774, ΕφΑΘ 3477/2007, ΔΕΕ 2008.236, ΕφΑΘ 6000/2004 ΕλΔ 47,252). Υποχρεώσεις και δικαιώματα που δεν απορρέουν, όμως, από τη σύμβαση εργασίας μεταξύ εργαζόμενου και αρχικού εργοδότη αλλά προκύπτουν το πρώτο κατά τη διάρκεια του δανεισμού, δεσμεύουν μόνο τον τρίτο και τον εργαζόμενο (π.χ. η αμοιβή για πρόσθετη εργασία κατά τη διάρκεια του δανεισμού ή για υπερεργασία, υπερωρίες, για εργασία Κυριακών – αργιών, ο αδικαιολόγητος πλουτισμός από παράνομη εργασία κ.ο.κ.). Τα προηγούμενα ισχύουν εφόσον δεν υπάρχει ειδικότερη συμφωνία μεταξύ αρχικού εργοδότη, εργαζόμενου και τρίτου, η οποία να ρυθμίζει κατά τρόπο διαφορετικό τα εκατέρωθεν δικαιώματα και υποχρεώσεις (βλ. Δανεισμός εργαζόμενου, υπό Γ. Λεβέντη ΔΕΝ 54,1393 παρ. Ι και II σελ. 1393-1395, ΕφΑΘ 6000/2004, ΔΕΕ 2005.726).

Τέλος, από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 1 και 687 παρ. 3 ΕμπΝ προκύπτει ότι στην περίπτωση που ένα πρόσωπο ενεργεί φαινομενικά στο όνομα του κατά σύνηθες επάγγελμα εμπορικές πράξεις, που προβλέπονται από τα άρθρα 2 και 3 του διατάγματος περί εμποροδικείων, στην πραγματικότητα όμως εμπορεύεται για λογαριασμό και με υπόδειξη άλλου, έμπορος είναι τόσο ο φαινόμενος σαν τέτοιος, όσο και ο κρυπτόμενος από αυτόν και ενέχονται και οι δύο εις ολόκληρον για τις δημιουργούμενες από τη δράση του φαινομένου εμπόρου ενοχές (βλ. Π. Πασσιά, Εμπορία δια  παρενθέτων  προσώπων,   ΑΠ   473/1997   ΕλΔ   39.351,   ΕφΑΘ 5367/2003, ΕλΔ 2004.1478, ΕφΑΘ 6635/2000, ΕλΔ 2003.535).

Με την κρινόμενη αγωγή της, όπως το περιεχόμενο και τα αιτήματα αυτής εκτιμώνται από το Δικαστήριο, η ενάγουσα ισχυρίζεται τα ακόλουθα : Ότι την 2-8-2004 προσλήφθηκε από τον εναγόμενο με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, προκειμένου να εργαστεί ως υπάλληλος στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, που λειτουργεί ο τελευταίος στο ……….. Ευβοίας, έναντι του αναφερομένου στην αγωγή της συμφωνημένου καταβαλλόμενου μηνιαίου μισθού. Ότι, σε εκτέλεση της ως άνω έγκυρης σύμβασης, απασχολήθηκε στον εναγόμενο μέχρι τις 10-9-2007, οπότε ο τελευταίος την απέλυσε, χωρίς έγγραφο τύπο και χωρίς να της καταβάλλει την νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Ότι ο εναγόμενος δεν της κατέβαλε, επίσης, την αμοιβή της και την προσαύξηση για την εργασία της τις Κυριακές, όπως και τις αποδοχές και επιδόματα αδείας για το έτος 2007, και τα δώρα Χριστουγέννων 2006 και 2007 και Πάσχα 2007. Και ότι εργαζόταν πέραν του νομίμου ωραρίου της, κατά τις αναλυτικώς για κάθε ημέρα και εβδομάδα αναφερόμενες ώρες, χωρίς να λαμβάνει επιπλέον αμοιβή για την υπερεργασιακή, ιδιόρρυθμη, παράνομη και κατ’ εξαίρεση υπερωριακή της απασχόληση. Με βάση τα ανωτέρω, ζητά, με απόφαση που θα κηρυχθεί προσωρινά εκτελεστή, να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής, τα ποσά : α) των 1280 ευρώ ως αποζημίωση απόλυσης, β) των 12.543,72 ευρώ για παρασχεθείσα υπερεργασιακή, ιδιόρρυθμη, παράνομη και κατ’ εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση γ) των 4.284,88 ευρώ, για αμοιβή και προσαύξηση για παρασχεθείσα εργασία κατά την Κυριακή, ε) των 1.080 ευρώ για αποδοχές και προσαύξηση άδειας για το έτος 2007 και στ) των 1.346,40 ευρώ για δώρα Χριστουγέννων 2006 και 2007 και Πάσχα 2007. Επίσης, για την περίπτωση που απορριφθεί η κύρια βάση της αγωγής της, γιατί θα θεωρηθεί άκυρη η παρασχεθείσα εργασία της από οποιαδήποτε αιτία, ζητά να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να της καταβάλει τα ίδια ως άνω κονδύλια, και ιδίως αυτά της εργασίας την Κυριακή, με βάση τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού, γιατί κατά το ποσό αυτό κατέστη πλουσιότερος ο εναγόμενος σε βάρος της περιουσίας της χωρίς νόμιμη αιτία, αφού τα ανωτέρω ποσά θα κατέβαλε σε οποιονδήποτε τρίτο απασχολούσε στη θέση της με τις ίδιες συνθήκες και όρους με αυτήν, αλλά με έγκυρη σύμβαση εργασίας. Τέλος, ζητά να καταδικαστεί ο εναγόμενος στη δικαστική της δαπάνη.

Με το ανωτέρω περιεχόμενο και αιτήματα η κρινόμενη αγωγή αρμόδια και παραδεκτά εισάγεται να συζητηθεί στο παρόν Δικαστήριο που είναι καθ’ ύλη και κατά τόπο αρμόδιο (άρθρα 14 παρ. 2, 16 αρ. 2, 664 του ΚΠολΔ), κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών (άρθρα 663 επ. ΚΠολΔ), ενώ ως προς το παραδεκτό του αιτήματος καταβολής της αποζημίωσης απόλυσης έχει ασκηθεί εντός της εξάμηνης αποσβεστικής προθεσμίας του άρθρου 6 παρ. 2 του ν. 3198/1955 (βλ. την με αρ. 398/29-11-2007 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή του Πρωτοδικείου Χαλκίδας ……………). Είναι δε πλήρως ορισμένη και νόμιμη, στηριζομένη στις διατάξεις των άρθρων 341, 346, 648, 649, 652, 653, 669, 904 επ. ΑΚ, 907, 908 παρ. 1 και 176 του ΚΠολΔ, σε εκείνες των εθνικών γενικών συλλογικών συμβάσεων εργασίας των ετών 2004 έως και 2007, 3 και 6 της από 26.2.1975 ΕΓΣΣΕ, που κυρώθηκε με το άρθρο μόνο του ν. 133/1975, 1 του ν. 435/1976, 3 του ν.δ. 515/1970, 6 της από 24.2.1984 ΕΓΣΣΕ, 9 της 1/1982 αποφάσεως του ΔΔΔΔ Αθηνών, που κυρώθηκε με το άρθρο 29 του ν. 1346/1983, 4 του ν. 2874/2000, 1 του ν. 3385/2005, της υπουργικής απόφασης 8900/1946, που ερμηνεύτηκε από την υπουργική απόφαση 28825/1951, που εκδόθηκαν κατά εξουσιοδότηση του α.ν. 28/1944 και διατηρήθηκαν σε ισχύ και μετά την κατάργηση του κατά άρθρο 4 ν. 3239/1951, του άρθρου 2 του ν. 435/1976, του άρθρου 1, 4 και 7 του β.δ. 748/1966, 3 του α.ν. 539/1945 και 3 παρ. 16 ν. 4504/1966, όπως ισχύουν μετά την εισαγωγή του ν. 1346/1983 για την κανονική άδεια, του άρθρου 1 παρ. 2 ν. 1082/1980, του ν. 1901/1951, του α.ν. 1777/1951 και των υπουργικών αποφάσεων που εκδόθηκαν κατά εξουσιοδότηση αυτών 19430/1980, 12921/1981 και 19040/1981 (επίδομα εορτών Χριστουγέννων και Πάσχα), 1, 3 και 7 του ν. 2112/1920 και 1 και 5 του ν. 3198/1955. Συνεπώς η κρινόμενη αγωγή πρέπει να ερευνηθεί, περαιτέρω κατ’ ουσίαν, δεδομένου ότι έχει καταβληθεί και το απαιτούμενο τέλος δικαστικού ενσήμου μετά των αναλογούντων ποσοστών υπέρ ΤΝ και ΤΑΧΔΙΚ (βλ. άρθρο 71 ΕισΝΚΠολΔ και τα υπ’ αριθμ. 104372 και 238745 αγωγόσημα).

Ο εναγόμενος αρνείται την αγωγή ως προς τη βασιμότητα και το ύψος των κονδυλίων, και υπέβαλε παραδεκτά, με δήλωση της πληρεξούσιας του δικηγόρου, που καταχωρήθηκε στα πρακτικά, και αναπτύσσεται περισσότερο στις έγγραφες προτάσεις του, την ένσταση της έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης για το λόγο ότι αφενός ο ίδιος δεν διατηρεί πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, αλλά η σύζυγος του …………………….., αφετέρου δε πραγματικός εργοδότης της ενάγουσας τυγχάνει η ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «……………………..ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», η οποία εδρεύει στο …………………….., της οποίας διαχειριστής και ομόρρυθμος εταίρος είναι ο εναγόμενος, πλην, όμως, η αγωγή δεν έχει σχετική βάση ευθύνης του ως ομορρύθμου εταίρου. Η τελευταία ένσταση είναι νόμιμη, και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν. Από την ένορκη κατάθεση της μάρτυρος της ενάγουσας και την ανομωτί εξέταση του εναγομένου, που εξετάστηκαν στο ακροατήριο του Δικαστηρίου τούτου και περιέχονται στα ταυτάριθμα με την απόφαση αυτή πρακτικά δημόσιας συνεδρίασης, από τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και επικαλούνται, λαμβανόμενα υπόψη είτε ως αυτοτελή αποδεικτικά μέσα είτε για τη συναγωγή δικαστικών τεκμηρίων, από τις υπ’ αριθμ. 264/2008 και 265/2008 ένορκες βεβαιώσεις ενώπιον του Ειρηνοδίκη Χαλκίδας, τις οποίες προσκομίζει και επικαλείται η ενάγουσα, οι οποίες λήφθηκαν μετά από νόμιμη κλήτευση του εναγομένου, καθώς και από τα διδάγματα της κοινής πείρας και λογικής, που λαμβάνονται υπόψη από το Δικαστήριο και αυτεπαγγέλτως (άρθρο 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), αποδεικνύονται, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, τα ακόλουθα πραγματικά περιστατικά: Η ενάγουσα προσλήφθηκε στις 2-8-2004 ως υπάλληλος γραφείου από την ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «……………………… ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», η οποία εδρεύει στο ………………….., της οποίας διαχειριστής και ομόρρυθμος εταίρος είναι ο εναγόμενος. Ωστόσο από την έναρξη της εργασιακής της σχέσης, με τη συναίνεση και της ενάγουσας, η ανωτέρω εταιρία δάνεισε τις υπηρεσίες της τελευταίας στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, το οποίο βρίσκεται στην περιοχή επίσης του ………….. και το οποίο εμφαίνεται μεν στο όνομα της συζύγου του εναγομένου, ………….., πλην, όμως, το εκμεταλλεύεται και το λειτουργεί εν τοις πράγμασι ο ίδιος ο εναγόμενος. Ο ανωτέρω δανεισμός της εργασίας της ενάγουσας διήρκησε τελικά για όλη τη διάρκεια της εργασιακής απασχόλησης αυτής, έως και τις αρχές Σεπτεμβρίου του 2007, οπότε και μέσω του εναγομένου, ενεργώντας ως διαχειριστής της ανωτέρω εταιρίας, λύθηκε η μεταξύ τους σύμβαση εργασίας (με άτυπη καταγγελία κατά την ενάγουσα, με οικειοθελή αποχώρηση κατά τον εναγόμενο). Το γεγονός ότι ο δανεισμός της ενάγουσας διήρκησε τελικά καθ’ όλη τη διάρκεια της σύμβασης εργασίας της δεν αναιρεί το στοιχείο της διάρκειας του δανεισμού για ορισμένο χρονικό διάστημα. Και αυτό γιατί το χρονικό αυτό διάστημα μπορεί να διαρκεί και κάποια έτη, όπως εν προκειμένω, δεδομένου ότι και τα τέσσερα έτη είναι εύλογος χρόνος διάρκειας ενός δανεισμού εργαζομένου, από τη στιγμή μάλιστα που η ειδικότητα της ενάγουσας ήταν βοηθός λογιστή,   οπότε,   όταν   θα   έπαυε   να   παρουσιάζεται   η   εξυπηρέτησης του πρακτορείου ΠΡΟΠΟ, είναι εύλογο ότι αυτή θα επέστρεφε ως εργαζόμενη στην ανωτέρω ομόρρυθμη εταιρία, η οποία ασχολείται ακριβώς με λογιστικές εργασίες. Ο ανωτέρω δανεισμός της εργασίας της ενάγουσας αποδεικνύεται, πρώτα, από την υποβληθείσα με αριθμό 2916063/27-10-2004 δήλωση της ανωτέρω ομόρρυθμης εταιρίας προς το ΙΚΑ, όπου ακριβώς φαίνεται η πρόσληψη της ενάγουσας από την ανωτέρω εταιρία, όπως και από τις επόμενες δηλώσεις της εταιρίας με αριθμούς 3315782/25-1-2005, 4109633/26-7-2005, 4201348/8-10-2005 και 4781354/28-1-2006. προς το ΙΚΑ, όπου ομοίως φαίνεται η ένταξη της ενάγουσας κανονικά στο εργατικό προσωπικό της ανωτέρω εταιρίας, κάτι που συμβιβάζεται ακριβώς με περίπτωση δανεισμού εργαζομένου. Επίσης, και στην από 7-9-2007 δήλωση αναγγελίας οικειοθελούς αποχώρησης της ενάγουσας προέβη η εργοδότρια εταιρία «…………..ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.», δια του διαχειριστή της ………….. και ήδη εναγομένου, ενώ και η ίδια η ενάγουσα στην υπ’ αριθμ. πρωτ. 9337/13-9-2007 δήλωση διαφωνίας και καταγγελίας προ το ΙΚΑ καταγγέλλει ως εργοδότρια της την τελευταία εταιρία. Συνεπώς, αρχικός εργοδότης της ενάγουσας δεν ήταν προσωπικά ο εναγόμενος, αλλά η ανωτέρω εταιρία, κάτι που, κατά τα στη μείζονα σκέψη λεχθέντα, δεν άλλαξε με τον δανεισμό της στο ως άνω πρακτορείο ΠΡΟΠΟ. Τον μισθό δε της ενάγουσας τον κατέβαλε μεν σ’ αυτήν ο εναγόμενος, όχι όμως ατομικά, αλλά προφανώς ως διαχειριστής της ανωτέρω ομόρρυθμης εταιρίας, η οποία ήταν και η μόνη υπεύθυνη για την καταβολή των μισθών όπως και για την καταβολή στο ΙΚΑ των σχετικών ασφαλιστικών εισφορών της ενάγουσας, κάτι που συνέβαινε κατά τα ανωτέρω καθ’ όλη τη διάρκεια της εργασιακής σχέσης της ενάγουσας. Εξάλλου, ουδέποτε συνήφθη κάποια ειδική συμφωνία σχετικά με τις υποχρεώσεις των μερών από τον ανωτέρω δανεισμό της ενάγουσας ούτε και κάποια σύμβαση στερητικής ή σωρευτικής αναδοχής χρέους της αρχικής εργοδότριας με την ενάγουσα και τους υπεύθυνους του πρακτορείου ΠΡΟΠΟ, ήτοι την ………….. ή ατομικά τον εναγόμενο, έτσι ώστε οι τελευταίοι να υπεισέλθουν στη θέση του αρχικού εργοδότη. Αξίζει να σημειωθεί ότι, αν η ενάγουσα είχε προσληφθεί όντως εξαρχής στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, τίποτα δεν εμπόδιζε να την εμφανίσει είτε ο εναγόμενος είτε η σύζυγος του με την ιδιότητα του υπαλλήλου ως απασχολούμενη σ’ αυτό, αφού βέβαια δεν υπάρχει κάποια διάταξη που να απαγορεύει την απασχόληση υπαλλήλων στα πρακτορεία ΠΡΟΠΟ, κάτι που αν συνέβαινε θα καθιστούσε αναγκαία την εμφάνιση της ενάγουσας ως εργαζόμενης εικονικά σ’ έναν άλλο εργοδότη, όπως θα ήταν τότε η παραπάνω ομόρρυθμη εταιρία. Ούτε βεβαίως η ανωτέρω καταγγελία προς το ΙΚΑ από την ενάγουσα με εμφαινόμενο εργοδότη την ανωτέρω εταιρία μπορεί να οφείλεται στον τυπικό λόγο ότι το ΙΚΑ βρήκε απλώς στα αρχεία του ως εργοδότρια την ανωτέρω εταιρία, αφού η καταγγελία γράφηκε ιδιοχείρως, υπογράφηκε από την ενάγουσα και περιέχει, συνεπώς, την πραγματική κατάσταση των πραγμάτων. Από την άλλη μεριά τυγχάνει, όμως, απορριπτέος και ο ισχυρισμός του εναγομένου ότι η ενάγουσα απασχολήθηκε πραγματικά στην ανωτέρω εταιρία «………….. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.» καθ’ όλο το χρονικό διάστημα της σύμβασης εργασίας της. Περί της απασχόλησης της ενάγουσας στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ είναι σαφείς τόσο η κατάθεση της μάρτυρος της ενάγουσας ενώπιον του Δικαστηρίου όσο και οι καταθέσεις στις ανωτέρω υπ’ αριθμ. 264/2008 και 258/2008 ένορκες βεβαιώσεις. Άλλωστε και ο ίδιος ο εναγόμενος στο υπ’ αριθμ. 205/13-9-2007 δελτίο διαφοράς στην Επιθεώρηση Εργασίας Εύβοιας παραδέχτηκε την πραγματική απασχόληση της ενάγουσας στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, καθόσον δεν μπορεί να νόμιζε από πλάνη κατά τη συζήτηση της ανωτέρω διαφοράς στην Επιθεώρηση ότι αυτή αναφερόταν σε απασχόληση της ενάγουσας στην ανωτέρω ομόρρυθμη εταιρία, όπως ισχυρίζεται, δεδομένου ότι ο ίδιος είναι λογιστής, και συνεπώς διαθέτει σημαντικές γνώσεις, ώστε να μπορεί να αντιλαμβάνεται ευχερώς συζητήσεις σχετικές με εργατικές διαφορές. Να σημειωθεί ότι στο ανωτέρω δελτίο διαφοράς αναφέρεται μεν ως εργοδότης της ενάγουσας ο ίδιος ο εναγόμενος, πλην, όμως, αυτό δεν αρκεί να ανατρέψει το ανωτέρω αποδεικτικό πόρισμα σχετικά με το πραγματικό πρόσωπο του (αρχικού) εργοδότη της ενάγουσας (ήτοι της ως άνω ομόρρυθμης εταιρίας), δεδομένου και ότι το ανωτέρω δελτίο αφορά κυρίως το γεγονός της πραγματικής απασχόλησης της ενάγουσας στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ κατά τη διάρκεια της λειτουργίας της σύμβασης εργασίας, αλλά και αποδοχές που συνδέονται αποκλειστικά με την απασχόληση της στο ανωτέρω πρακτορείο (Κυριακές και υπερεργασία). Τέλος, αποδείχτηκε ότι το ανωτέρω πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, στο οποίο απασχολήθηκε πραγματικά η ενάγουσα, ήταν μεν στο όνομα της ………….. (βλ. σχετ. την από 25-6-2002 άδεια λειτουργίας πρακτορείου ΟΠΑΠ), πλην, όμως, ο εναγόμενος ήταν αυτός που ήταν εν τοις πράγμασι υπεύθυνος για τη λειτουργία του. Αυτός έκλεινε το ταμείο (βλ. σχετ. και κατάθεση μάρτυρος ενάγουσας), αυτός ήταν που έδινε τις σχετικές οδηγίες και διαταγές στην ενάγουσα, σχετικά με τον τρόπο λειτουργίας του πρακτορείου ΠΡΟΠΟ και το χρόνο εργασίας της τελευταίας, δεδομένου ότι με τον δανεισμό της εργασίας της ενάγουσας το διευθυντικό δικαίωμα περιήλθε αποκλειστικά σ’ αυτόν (ΑΠ 245/2002, ΕΕργΔ 2004.294), και γενικώς αυτός επιμελούνταν όλα τα θέματα τα σχετικά με τη λειτουργία του πρακτορείου. Μάλιστα, όπως προκύπτει και από το ανωτέρω υπ’ αριθμ. 205/13-9-2007 δελτίο διαφοράς, στην Επιθεώρηση Εργασίας παρουσιάστηκε ο ίδιος ο εναγόμενος ως υπεύθυνος για το πρακτορείο ΠΡΟΠΟ και τους εργαζομένους του. Επομένως, κατά τα στη μείζονα σκέψη λεχθέντα, από τις δημιουργούμενες υποχρεώσεις από τη λειτουργία του πρακτορείου ΠΡΟΠΟ, στο οποίο η ανωτέρω εταιρία δάνεισε την εργασία της ενάγουσας, ευθύνονται εις ολόκληρον τόσο η ανωτέρω ………….., η οποία φαίνεται στη σχετική άδεια λειτουργίας, όσο και ο ίδιος ο εναγόμενος, ο οποίος το εκμεταλλεύονταν πραγματικά. Ενόψει όλων των ανωτέρω αποδειχθέντων, για τα κονδύλια της αγωγής ύψους 1.680 ευρώ για οφειλόμενη αποζημίωση απόλυσης, 1.080 ευρώ για αποδοχές και επίδομα άδειας για το έτος 2007 και 1.346,40 ευρώ για δώρα Χριστουγέννων 2006 και 2007 και Πάσχα 2007, πρέπει να γίνει δεκτή η ένσταση έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης, που υπέβαλε ο εναγόμενος, και να απορριφθούν τα σχετικά κονδύλια, δεδομένου ότι για αυτά, από τη στιγμή που δεν αποδείχτηκε η σύναψη κάποιας ειδικής συμφωνίας μεταξύ των μερών, παραμένει μοναδικός οφειλέτης η εργοδότρια της ενάγουσας ομόρρυθμη εταιρία με την επωνυμία «………….. ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.». Της τελευταίας εταιρίας είναι μεν ομόρρυθμο μέλος και ο εναγόμενος και συνεπώς ως τέτοιος ευθύνεται εις ολόκληρον για τα χρέη της, πλην, όμως, στην αγωγή δεν υπάρχει σχετική βάση για ευθύνη του ως ομορρύθμου εταίρου. Για τα κονδύλια, όμως, της αγωγής για υπερεργασιακή, ιδιόρρυθμη, παράνομη και κατ’ εξαίρεση υπερωριακή απασχόληση της ενάγουσας, όπως και απασχόληση της κατά την Κυριακή, η σχετική ένσταση έλλειψης παθητικής νομιμοποίησης πρέπει να απορριφθεί ως ουσία αβάσιμη, δεδομένου ότι, κατά τα στη μείζονα σκέψη λεχθέντα, αυτές οι υποχρεώσεις δημιουργήθηκαν κατά τα διάρκεια του δανεισμού της εργασίας της ενάγουσας στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, και συνεπώς υπόχρεοι γι’ αυτές είναι εις ολόκληρον ο ίδιος ο εναγόμενος και η ……………

Ο καταβαλλόμενος μηνιαίως μισθός της ενάγουσας, εξάλλου, ανέρχονταν από την πρόσληψη της τον Αύγουστο του 2004 έως και τις 31-7-2005 στα 600 ευρώ, από 1-8-2005 έως 31-7-2006 στα 640 ευρώ, από 1-8-2006 έως και 31-7-2007 στα 680 ευρώ και από 1-8-2007 έως και τη λύση της εργασιακής της σχέσης στα 720 ευρώ. Περαιτέρω,   αποδείχτηκε   ότι   στην   επιχείρηση   της   εργοδότριας εταιρίας «…………..ΚΑΙ ΣΙΑ Ο.Ε.» ίσχυε συμβατικό καθεστώς πενθήμερης εργασίας, κάτι που ίσχυσε βέβαια και κατά τη διάρκεια του δανεισμού της εργασίας αυτής στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ. Συγκεκριμένα δε στο ανωτέρω πρακτορείο ΠΡΟΠΟ η ενάγουσα εργαζόταν από Δευτέρα έως Παρασκευή από τις 9 το πρωί έως και τις 14:30 το μεσημέρι, και το απόγευμα από 17:30 έως 21:00. Επίσης η ενάγουσα εργαζόταν και όλες τις Κυριακές του έτους από τις 17:00 έως τις 21:00. Αρχικά, σχετικά με την εργασία της ενάγουσας την Κυριακή την παραδέχτηκε και ο ίδιος ο εναγόμενος στο ως άνω από 205/13-9-2007 δελτίο εργατικής διαφοράς. Επίσης, εύλογο είναι το ωράριο της ενάγουσας να ξεκινάει στις 9 η ώρα το πρωί, όταν δηλαδή ανοίγουν και όλα τα εμπορικά καταστήματα, και όχι στις 9 και μισή, όπως ισχυρίζεται ο εναγόμενος. Από την άλλη μεριά βέβαια, είναι αναμενόμενο το απογευματινό ωράριο αυτής να τελειώνει στις 21:00 και όχι στις 22:00, αφού η όλη φύση του ωραρίου λειτουργίας του ανωτέρω πρακτορείου ΠΡΟΠΟ ήταν απόλυτα εναρμονισμένη με τις ώρες λειτουργίας των εμπορικών καταστημάτων (π.χ. κλείσιμο στις 14:30 το μεσημέρι και άνοιγμα ξανά στις 17:30). Μάλιστα και το συνηθισμένο ωράριο των πρακτορείων ΠΡΟΠΟ, ιδίως αυτών που βρίσκονται σε πιο απομακρυσμένες περιοχές, όπως το ………….., είναι να κλείνουν μαζί με τα εμπορικά καταστήματα, αφού δεν υπάρχει κάποιος λόγος να παραμένουν ανοικτά ως αργά το βράδυ. Άλλωστε λογικό είναι και η μάρτυρας της ενάγουσας, που εξετάσθηκε στο ακροατήριο, αλλά και οι εξετασθέντες μάρτυρες στις ανωτέρω υπ’ αριθμ. 264/2008 και 265/2008 να μην έχουν ακριβή αντίληψη περί της ακριβής ώρας που αυτή σχολούσε από την εργασία της, μπερδευόμενοι είτε με την ώρα που περνούσε κάποιες φορές ο αδελφός της να την πάρει το βράδυ από το πρακτορείο ΠΡΟΠΟ, η οποία ώρα θα παρουσίαζε κάποια απόκλιση από την ώρα που αυτή σχολούσε πραγματικά από τη δουλειά της, είτε με την ώρα που η ενάγουσα επέστρεφε τελικά σπίτι της. Άλλωστε αν η ενάγουσα εργαζόταν ως τις 22:00 η ώρα κάθε ημέρα, θα είχε πραγματοποιήσει καθ’ όλη τη διάρκεια της εργασιακής της σχέσης πάρα πολλές ώρες υπερωριών, γεγονός που θα αποτελούσε και την κύρια αξίωση της κατά του εναγομένου. Πλην, όμως, όπως φαίνεται στο υπ’ αριθμ. 205/13-9-2007 δελτίο εργατικής διαφοράς, η ενάγουσα παραπονέθηκε αρχικά μόνο για την μη πληρωμή της εργασίας της κατά τις Κυριακές (και την μη καταβολή της αποζημίωσης απόλυσης), τις δε αξιώσεις της για υπερωρίες τις προέβαλε μεταγενέστερα, ήτοι στην τελική δήλωση της στις 5-10-2007 προς την Επιθεώρηση Εργασίας, κάτι που δεν συμβιβάζεται, όμως, με την πραγματοποίηση ενός τόσο μεγάλου αριθμού υπερωριών.

Ενόψει αυτών η ενάγουσα πραγματοποίησε από την πρόσληψη της στις 2-8-2004 έως και τις 30-9-2005, 3 ώρες ιδιόρρυθμη νόμιμη υπερωριακή απασχόληση την εβδομάδα, και 2 ώρες παράνομη υπερωρία την εβδομάδα, λόγω του ότι δεν τηρήθηκαν οι προϋποθέσεις που θέτει ο νόμος για διενέργεια νόμιμης υπερωρίας (αναγγελία στην Επιθεώρηση, κτλ.), αφαιρουμένων 4 βδομάδων εντός του 2005, αφού τότε η ενάγουσα πήρε την άδεια της, δεδομένου ότι και η ίδια ομολογεί στην αγωγή της ότι λάμβανε κανονικά την άδεια της, και επομένως κατ’ αυτές δεν εργαζόταν. Επίσης, από τις 1-10-2005 έως και τις 26-8-2007 η ενάγουσα πραγματοποίησε 5 ώρες υπερεργασία την βδομάδα, αφαιρουμένων 4 βδομάδων εντός του έτους 2006 και 3 εντός του 2007, αφού τότε η ενάγουσα πήρε την άδεια της, δεδομένου ότι και η ίδια ομολογεί στην αγωγή της ότι λάμβανε κανονικά την άδεια της, και επομένως κατ’ αυτήν δεν εργαζόταν. Εξάλλου, για την εργασία της ενάγουσας τις Κυριακές, η τελευταία δικαιούται μόνο προσαύξηση 75% επί του γενικού κατωτάτου ωρομισθίου υπαλλήλου γραφείου, καθώς η εργασία της κατά την Κυριακή δεν υπερέβη τις 5 ώρες έτσι ώστε να δικαιούται κατά τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού και το 1/25 του νόμιμου βασικού μισθού της λόγω μη παροχής συνεχούς 24ωρης ανάπαυσης κατά την εβδομάδα που ακολουθούσε. Επιπλέον, η ενάγουσα, λόγω του ότι αμοιβόταν με μηνιαίο μισθό, δεν δικαιούται, κατά τα στη μείζονα σκέψη λεχθέντα, επιπλέον αμοιβή (ωρομίσθιο) για τις ώρες της εργασίας της κατά την Κυριακή. Περαιτέρω, το βασικό κατώτατο ωρομίσθιο του υπαλλήλου γραφείου ανερχόταν για το διάστημα από 1-8-2004 έως 31-12-2004 στο ποσό των 3,36 ευρώ, για το διάστημα από 1-1-2005 έως 31-8-2005 στο ποσό των 3,43 ευρώ και από 1-9-2005 έως 31-12-2005 στο ποσό των 3,55 ευρώ, σύμφωνα με την από 24-5-2004 ΕΓΣΣΕ, και για το διάστημα από 1-1-2006 έως 31-8-2006 στο ποσό των 3,65 ευρώ και από 1-9-2006 έως 30-4-2007 στο ποσό των 3,76 ευρώ, και από 1-5-2007 έως 31-8-2007 στο ποσό των 3,95 ευρώ, σύμφωνα με την από 12-4-2006 ΕΓΣΣΕ (ΔΕΝ 2006.476).

Συνεπώς, η ενάγουσα δικαιούται για την παρασχεθείσα ιδιόρρυθμη νόμιμη υπερωρία έως τις 30-9-2005 το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 50%, έστω και αν η ενάγουσα λανθασμένα υπολογίζει την προσαύξηση αυτή με ποσοστό 25% επί του καταβαλλομένου ωρομισθίου της, δεδομένου ότι η ορθή εφαρμογή του νόμου εναπόκειται στο Δικαστήριο, και μόνο στο τέλος, εφόσον προκύψει μεγαλύτερο ποσό από το αιτούμενο, θα της επιδικασθεί τελικά μόνο το αιτούμενο. Επίσης η ενάγουσα δικαιούται για το ίδιο διάστημα και για τις παρασχεθείσες παράνομες υπερωρίες το 250% του καταβαλλόμενου ωρομισθίου της. Συγκεκριμένα : Α) Για το διάστημα από 2-8-2004 έως 31-7-2005 η ενάγουσα πραγματοποίησε συνολικά 156 ώρες ιδιόρρυθμη νόμιμη υπερωρία (3 ώρες την βδομάδα Χ 52 εβδομάδες), το δε καταβαλλόμενο ωρομίσθιο της ανερχόταν στο ποσό των 3,6 ευρώ  (600×0,006), και συνεπώς δικαιούται το ποσό των 842,40 ευρώ (3,6+50%=5,4Χ156). Επίσης για το ίδιο διάστημα πραγματοποίησε συνολικά 104 ώρες παράνομη υπερωρία (2 ώρες την βδομάδα Χ 52 εβδομάδες), για τις οποίες δικαιούται  το ποσό των 936 ευρώ  (3,6 Χ 250% Χ 104).   Β)  Για το διάστημα από 1-8-2005 έως 30-9-2005 η ενάγουσα πραγματοποίησε συνολικά 15 ώρες ιδιόρρυθμη νόμιμη υπερωρία (3 ώρες την βδομάδα Χ 5 εβδομάδες, δεδομένου ότι το διάστημα αυτό έλαβε την κανονική άδεια της), το δε καταβαλλόμενο ωρομίσθιο της ανερχόταν στο ποσό των 3,84 ευρώ (640×0,006), και συνεπώς δικαιούται το ποσό των 86,40 ευρώ (3,84+50%=5,76Χ15). Επίσης για το ίδιο διάστημα πραγματοποίησε συνολικά 10 ώρες παράνομη υπερωρία (2 ώρες την βδομάδα Χ 5 εβδομάδες), για τις οποίες δικαιούται το ποσό των 96 ευρώ (3,84 Χ 250% Χ 10). Στη συνέχεια η ενάγουσα δικαιούται για την παρασχεθείσα υπερεργασία από τις 1-10-2005 έως και τις 26-8-2007 το καταβαλλόμενο ωρομίσθιο προσαυξημένο κατά 25%. Συγκεκριμένα : Α) Για το διάστημα από 1-10-2005 έως 31-7-2006 η ενάγουσα πραγματοποίησε συνολικά 210 ώρες υπερεργασία (5 ώρες την βδομάδα Χ 42 εβδομάδες), το δε καταβαλλόμενο ωρομίσθιο της ανερχόταν στο ποσό των 3,84 ευρώ (640×0,006), και συνεπώς δικαιούται το ποσό των 1.008 ευρώ (3,84+25%=4,8Χ210). Β) Για το διάστημα από 1-8-2006 έως 31-7-2007 η ενάγουσα πραγματοποίησε συνολικά 235 ώρες υπερεργασία (5 ώρες την βδομάδα Χ 47 εβδομάδες, δεδομένου ότι το διάστημα αυτό έλαβε τις 4 βδομάδες άδεια του 2006 και μία εβδομάδα άδεια -από 2-7-2007 έως 8-7-2007- για το έτος 2007), το δε καταβαλλόμενο ωρομίσθιο της ανερχόταν στο ποσό των 4,08 ευρώ (680×0,006), και συνεπώς δικαιούται το ποσό των 1.198,50 ευρώ (4,08+25%=5,10X235). Και γ) για το διάστημα από 1-8-2007 έως 26-8-2007 η ενάγουσα πραγματοποίησε συνολικά 10 ώρες υπερεργασία (5 ώρες την εβδομάδα Χ 2 εβδομάδες, δεδομένου ότι το διάστημα αυτό έλαβε τις εβδομάδες από 1-8-2007 έως 5-8-2007 και 13-8-2007 έως 19-8-2007 την άδεια του 2007), το δε καταβαλλόμενο ωρομίσθιο της ανερχόταν στο ποσό των 4,32 ευρώ (720×0,006), και συνεπώς δικαιούται το ποσό των 54 ευρώ (4,32+25%=5,40Χ10). Συνεπώς η ενάγουσα δικαιούται για παρασχεθείσα ιδιόρρυθμη νόμιμη υπερωρία, υπερεργασία και παράνομη υπερωρία το συνολικό ποσό των 4.221,30 ευρώ, από το οποίο ποσό ουδέν έλαβε από τον εργοδότη της στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ εναγόμενο. Τα επιπλέον δε αιτηθέντα ποσά από την ενάγουσα πρέπει να απορριφθούν ως ουσία αβάσιμα. Εξάλλου, για την απασχόληση της κατά τις Κυριακές η ενάγουσα δικαιούται τα ακόλουθα ποσά : 1) Από 2-8-2004 έως 31-12-2004 εργάστηκε επί 21 Κυριακές, και πραγματοποίησε 84 ώρες εργασίας (4 ώρες κάθε Κυριακή). Για αυτές δικαιούται προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου της, ήτοι ποσό 211,68 ευρώ (3,36 ευρώ x 75%=2,52 x 84 ώρες). 2) Από 1-1-2005 έως 31-8-2005 εργάστηκε επί 31 Κυριακές, δεδομένου ότι το διάστημα αυτό πήρε και την άδεια της του έτους 2005, και πραγματοποίησε 124 ώρες εργασίας (4 ώρες κάθε Κυριακή). Για αυτές δικαιούται προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου της, ήτοι ποσό 319 ευρώ (3,43 ευρώ x 75%=2,57 x 124 ώρες).   3) Από 1-9-2005 έως 31-12-2005 εργάστηκε επί 17 Κυριακές και πραγματοποίησε 68 ώρες εργασίας (4 ώρες κάθε Κυριακή). Για αυτές δικαιούται προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου της, ήτοι ποσό 181,05 ευρώ (3,55 ευρώ x 75%=2,66 x 68 ώρες). 4) Από 1-1-2006 έως 31-8-2006 εργάστηκε επί 31 Κυριακές, δεδομένου ότι το διάστημα αυτό πήρε και την άδεια της του έτους 2006, και πραγματοποίησε 124 ώρες εργασίας. Για αυτές δικαιούται προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου της, ήτοι ποσό 339,45 ευρώ (3,65 ευρώ x 75%=2,73 x 124 ώρες). 5) Από 1-9-2006 έως 30-4-2007 εργάστηκε επί 35 Κυριακές, και πραγματοποίησε 140 ώρες εργασίας. Για αυτές δικαιούται προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου της, ήτοι ποσό 394,80 ευρώ (3,76 ευρώ x 75%=2,82 x 140 ώρες). Και 6) από 1-5-2007 έως 19-8-2007 εργάστηκε επί 13 Κυριακές, δεδομένου ότι το διάστημα αυτό πήρε και τρεις εβδομάδες άδεια του έτους 2007, και πραγματοποίησε 52 ώρες εργασίας. Για αυτές δικαιούται προσαύξηση 75% επί του νόμιμου ωρομισθίου της, ήτοι ποσό 154,05 ευρώ (3,95 ευρώ x 75%=2,96 x 52 ώρες). Επομένως, η ενάγουσα δικαιούται για την προσαύξηση για την εργασία της κατά την Κυριακή το συνολικό ποσό των 1600,03 ευρώ, από το οποίο ποσό ουδέν έλαβε από τον εργοδότη της στο πρακτορείο ΠΡΟΠΟ εναγόμενο. Τα επιπλέον δε αιτηθέντα ποσά από την ενάγουσα πρέπει να απορριφθούν ως ουσία αβάσιμα.

Ενόψει όλων των ανωτέρω, η ως άνω κρινόμενη αγωγή πρέπει να γίνει εν μέρει δεκτή ως ουσιαστική βάσιμη, και να υποχρεωθεί ο εναγόμενος να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των 5.821,33 ευρώ (4.221,30+1600,03), για παρασχεθείσα ιδιόρρυθμη νόμιμη υπερωρία, υπερεργασία και παράνομη υπερωρία και για την εργασία κατά την Κυριακή, με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής. Η απόφαση πρέπει να κηρυχθεί εν μέρει προσωρινά εκτελεστή, κατά τα οριζόμενα στο διατακτικό, καθόσον πρόκειται για εργατική απαίτηση και πιθανολογείται ότι η καθυστέρηση στην εκτέλεση θα προκαλέσει σημαντική ζημία στην ενάγουσα (αρθρ. 908, περ. ε ΚΠολΔ). Τέλος, μέρος των δικαστικών εξόδων της τελευταίας βαρύνουν τον εναγόμενο, ανάλογα με την έκταση της ήττας του τελευταίου (αρθρ. 178 παρ. 1, 191 παρ. 2 ΚΠολΔ), όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

ΔΙΚΑΖΕΙ αντιμωλία των διαδίκων.

ΑΠΟΡΡΙΠΤΕΙ ό,τι στο σκεπτικό κρίθηκε ως απορριπτέο.

ΔΕΧΕΤΑΙ εν μέρει την αγωγή.

ΥΠΟΧΡΕΩΝΕΙ τον εναγόμενο να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των πέντε χιλιάδων οκτακοσίων είκοσι ένα ευρώ και τριάντα τριών λεπτών (5.821,33), με το νόμιμο τόκο από την επίδοση της αγωγής και μέχρι την πλήρη εξόφληση.

ΚΗΡΥΣΣΕΙ την απόφαση προσωρινά εκτελεστή για το ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.

ΕΠΙΒΑΛΛΕΙ σε βάρος του εναγομένου μέρος των δικαστικών εξόδων της ενάγουσας, τα οποία ορίζει σε τριακόσια (300) ευρώ.

       ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίστηκε και δημοσιεύτηκε στη Χαλκίδα, σε έκτακτη δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριο του,