ΑΠΟΦΑΣΗ:229/2021 ΑΡΕΙΟΣ ΠΑΓΟΣ (Β1’ Πολιτικό Τμήμα)
ΠΕΡΙΛΗΨΗ – ΑΝΤΙΚΕΙΜΕΝΟ: Η αναιρεσείουσα προβάλλει ως αναιρετικούς λόγους τις παραγράφους 1 και 11 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, ήτοι ζητά την αναίρεση της απόφασης του Εφετείου λόγω παραβίασης κανόνα του ουσιαστικού δικαίου και μη λήψης υπόψη εκ μέρους του δικαστηρίου αποδεικτικών μέσων που προσκομίστηκαν από εκείνη κατά την εκδίκαση της υπόθεσης στον δεύτερο βαθμό.

ΑΠΟΤΕΛΕΣΜΑ: Το δικαστήριο δέχεται ως βάσιμο τον πρώτο λόγο αναίρεσης ως προς το ένα σκέλος του, αναιρεί την υπ’ αριθ. 177/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ευβοίας και παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο για να δικάσει συγκροτούμενο από άλλον δικαστή.

ΠΑΡΑΣΤΑΣΗ ΩΣ ΣΥΝΗΓΟΡΟΣ ΤΗΑ ΑΝΑΙΡΕΣΕΙΟΥΣΑΣ

 

Αριθμός 229/2021

TO ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ TOY ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

B1′ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους δικαστές, ……………., Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, ……………., ……………., ……………. και ……………., Αρεοπαγίτες.

Συνήλθε σε δημόσια συνεδρίαση στο κατάστημά του, την 1η Οκτωβρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως ……………., για να δικάσει την υπόθεση, μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ……………. συζύγου ……………., το γένος ……………., κατοίκου ……………., που παραστάθηκε δια του πληρεξουσίου δικηγόρου Ιωάννη Καλαβρή, ο οποίος δεν κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσίβλητου: ……………. του ……………., κατοίκου ……………., ο οποίος δεν παραστάθηκε.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 14-12-2012 αγωγή του ήδη αναιρεσίβλητου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Χαλκίδας. Εκδόθηκαν η 5/2015 οριστική απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και, κατόπιν ασκήσεως εφέσεως, η 177/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ευβοίας. Την αναίρεση της τελευταίας, ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 6-11- 2017 αίτησή της.

 Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε με τη σειρά της από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Εισηγητής ορίσθηκε η Αρεοπαγίτης …………….. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης και την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στα δικαστικά έξοδα.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Από τις διατάξεις των άρθρων 108, 110 τταρ.2, 498 τταρ.1, 568 παρ.1, 2 και 4, 576 παρ. 1-3 ΚΠολΔ συνάγεται ότι αν κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης δεν εμφανισθεί και δεν μετάσχει σ’ αυτή με τον προσήκοντα τρόπο κάποιος διάδικος, το δικαστήριο ερευνά αυτεπαγγέλτως ποιος από τους διαδίκους επισπεύδει τη συζήτηση. Αν τη συζήτησή της αίτησης αναίρεσης επισπεύδει εγκύρως ο απολειπόμενος διάδικος, έχοντας κλητεύσει νόμιμα και εμπρόθεσμα τους λοιπούς ή αν κλητεύθηκε ο ίδιος νόμιμα και εμπρόθεσμα από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση άλλο διάδικο, η υπόθεση συζητείσαι σαν να ήταν παρόντες όλοι οι διάδικοι. Διαφορετικά, αν δηλαδή δεν προκύπτει έγκυρη επίσπευση της συζήτησής της ή δεν μπορεί να διαπιστωθεί ποιος διάδικος επισπεύδει τη συζήτησή της, αυτή κηρύσσεται απαράδεκτη και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήση (ΑΠ 1061/2010). Εξ άλλου, κατά τις διατάξεις του άρθρ. 226 παρ.4 εδ. β και γ ΚΠολΔ, που έχουν γενική εφαρμογή, αν η συζήτηση αναβληθεί, ο γραμματέας οφείλει αμέσως μετά το τέλος της συνεδρίασης να μεταφέρει την υπόθεση στη σειρά των υποθέσεων που πρέπει να συζητηθούν κατά τη δικάσιμο που ορίσθηκε, κατά την οποία δεν χρειάζεται νέα κλήση του διαδίκου προς εμφάνιση και η αναγραφή της υπόθεσης στο πινάκιο ισχύει ως κλήτευση όλων των διαδίκων. Ωστόσο, κατά την έννοια των τελευταίων αυτών διατάξεων, η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για τη μετ’ αναβολή δικάσιμο ισχύει ως κλήτευση για τον απολειπόμενο κατ’ αυτή διάδικο, εφ’ όσον αυτός είχε νόμιμα κλητευθεί να παραστεί κατά την αρχική δικάσιμο ή είχε νόμιμα παραστεί κατά την ίδια δικάσιμο, οπότε με τη νόμιμη και χωρίς εναντίωση παράστασή του καλύπτεται η τυχόν ακυρότητα της κλήτευσής του για την αρχική δικάσιμο. Διαφορετικά, η αναβολή της υπόθεσης και η αναγραφή της στο πινάκιο του δικαστηρίου για την μετ’ αναβολή δικάσιμο δεν ισχύει ως κλήτευση του απολειπόμενου (ΑΠ 613/2020).

Στην προκειμένη περίπτωση προκύπτει από την προσκομιζόμενη από την αναιρεσείουσα υπ’ αριθ. 7130Β/2-5- 2018 έκθεση επιδόσεως του δικαστικού επιμελητή του Εφετείου Ευβοίας ……………. ότι η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης κατά της υπ’ αριθ. 177/2017 απόφασης του Μονομελούς Εφετείου Ευβοίας επισπεύσθηκε με φροντίδα της αναιρεσείουσας, η οποία προς τον σκοπό αυτό επέδωσε νομότυπα και εμπρόθεσμα στον αναιρεσίβλητο ακριβές αντίγραφο του δικογράφου της αίτησης αναίρεσης με πράξη κατάθεσής της στην γραμματέα του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου και προσδιορισμένο χρόνο συζήτησής της στο Β1 Τμήμα του Αρείου Πάγου, με αριθμό πινακίου 14, την δικάσιμο της 6-11- 2018, κατά την οποία ο αναιρεσίβλητος δεν παρέστη, καίτοι νομίμως κλητευθείς, και κατά την οποία η συζήτηση της κρινόμενης αίτησης αναίρεσης αναβλήθηκε νομίμως για την δικάσιμο που αναφέρεται στην αρχή της παρούσας απόφασης, κατά την οποία ο αναιρεσίβλητος όφειλε να παραστεί χωρίς νέα κλήτευση, αφού η αναβολή της υπόθεσης από το πινάκιο, με δεδομένο ότι αυτός είχε νομίμως κλητευθεί κατά την αρχική δικάσιμο, επέχει θέση κλήτευσής του για τη νέα δικάσιμο. Αυτός, όμως, δεν παρέστη κατά την δικάσιμο αυτή στο ακροατήριο του δικαστηρίου κατά τη νόμιμη εκφώνηση της υπόθεσης στη σειρά της από το πινάκιο, όπως αυτό προκύπτει από τά ταυτάριθμα με την παρούσα απόφαση πρακτικά συνεδρίασης. Επομένως, πρέπει να δικασθεί ερήμην, αλλά να προχωρήσει η συζήτηση σαν να ήταν και αυτός παρών (ΚΠολΔ 576 παρ. 2).

Κατά το άρθρο 5 παρ. 3 εδ. σ’ του Ν. 3198/1955 η καταγγελία της σύμβασης εργασίας αορίστου χρόνου που πραγματοποιείται σύμφωνα με τις διατάξεις του νόμου αυτού και των άρθρων 1 και 3 του Ν. 2112/1920 και 669ΑΚ θεωρείται έγκυρη εφόσον γίνει εγγράφως και καταβληθεί η οφειλόμενη αποζημίωση. Περαιτέρω, από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 3 παρ. 1, 2 του Ν. 2112/1920, 5 παρ. 3 του Ν. 3198/1955 και 288 ΑΚ, κατά την οποία ο οφειλέτης υποχρεούται να εκπληρώσει την παροχή όπως απαιτεί η καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη την συναλλακτικών ηθών, προκύπτει ότι η  ελλιπής από τον εργοδότη καταβολή της αποζημιώσεως που δικαιούται ο μισθωτός σε περίπτωση καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου αυτού δεν συνεπάγεται την ακυρότητα της καταγγελίας αν υπό τις συγκεκριμένες συνθήκες η μη καταβολή από τον εργοδότη ολόκληρης της οφειλόμενης αποζημίωσης είναι δικαιολογημένη κατά τις αρχές της καλής πίστεως, αποδιδόμενη όχι σε κακοβουλία, αλλά σε εύλογη αμφιβολία ή πλάνη συγγνωστή ή παραδρομή ως προς το ακριβές ποσό αυτής, στην περίπτωση δε αυτή υφίσταται μόνον υποχρέωση για συμπλήρωση της αποζημιώσεως. Ο περί συγγνωστής πλάνης πραγματικός ισχυρισμός θεμελιώνει ένσταση του εργοδότη κατά της αγωγής του μισθωτού, με την οποία διώκεται η αναγνώριση της ακυρότητας της καταγγελίας εξαιτίας καταβολής ελλιπούς αποζημιώσεως (ΑΠ 261/2016, ΑΠ 918/2013, ΑΠ 585/2011, ΑΠ 311/2010). Συγγνωστή πλάνη, εξάλλου, συντρέχει στην περίπτωση καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας εκ μέρους του εργοδότη και αναφορικά με την υποχρέωση καταβολής αποζημίωσης στον μισθωτό, όταν ο εργοδότης, αν και κατέβαλε την κατ’ αντικειμενική κρίση επιμέλεια την οποία κάθε συνετός και ευσυνείδητος άνθρωπος, λαμβανομένων υπόψη και των πνευματικών και επαγγελματικών του ικανοτήτων, οφείλει να επιδείξει στις συναλλαγές του, δεν μπόρεσε να διαγνώσει την από το νόμο απορρέουσα υποχρέωσή του, ήτοι να καταβάλει στον απολειπόμενο την σχετική αποζημίωση, πιστεύοντας καλόπιστα ότι δεν έχει τέτοια υποχρέωση ή ότι η υποχρέωσή του αυτή εκπληρώνεται με την καταβολή του χρηματικού ποσού, που πρόσφερε για τον σκοπό αυτό στον εργαζόμενο (ΑΠ 918/2013).

Κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί, ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή αν εφαρμοστεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (ΟλΑΠ 7/2006, ΟλΑΠ 4/2005).

Στην προκειμένη περίπτωση με την ένδικη αγωγή του ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος, επικαλούμενος σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δυνάμει της οποίας προσέφερε τις υπηρεσίες του στην επιχείρηση της εναγομένης, ήδη αναιρεσείουσας, ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου από τον Σεπτέμβριο του έτους 2007 έως την 1-10-2012 και άκυρη καταγγελία της εργασιακής του συμβάσεως 1)λόγω καταβολής ελλιπούς αποζημίωσης και 2)λόγω καταχρηστικής άσκησης εκ μέρους της εναγομένης του σχετικού δικαιώματος της, ζήτησε, μετά από παραδεκτό περιορισμό του αιτήματος της αγωγής του, να αναγνωρισθεί η ακυρότητα της καταγγελίας της εργασιακής του συμβάσεως για τους ανωτέρω λόγους, να αναγνωρισθεί ότι η εναγόμενη, ήδη αναιρεσείουσα, του οφείλει για μισθούς υπερημερίας 12 μηνών το ποσό των 21.240 ευρώ, άλλως αυτό των 18.000 ευρώ, άλλως το ποσό των 14.657 ως υπόλοιπο της νόμιμης αποζημίωσής του λόγω απολύσεως, άλλως αυτό των 1.626,55 ευρώ για την αμέσως ανωτέρω αιτία, επίσης ότι του οφείλει το ποσό των 3.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης, αυτό των 4.500 ευρώ λόγω διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών και τέλος το ποσό των 46.552,32 ευρώ συνολικά λόγω παρασχεθείσης υπερεργασίας, παράνομης υπερωριακής απασχόλησης, εργασίας κατά τα Σάββατα και επίδομα Χριστουγέννων 2012. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε εν μέρει την άνω αγωγή και αφού αναγνώρισε την ακυρότητα της εργασιακής συμβάσεως του ενάγοντος – αναιρεσίβλητου λόγω καταβολής ελλιπούς αποζημιώσεως απολύσεως, αναγνώρισε την υποχρέωση της εναγόμενης – αναιρεσείουσας να του καταβάλει για μισθούς υπερημερίας 12 μηνών το ποσό των 16.992 ευρώ, για διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών το ποσό των 4.500 ευρώ και για επιδόματα εορτών και αδείας των ετών 2012-2013 το συνολικό ποσό των 4.325 ευρώ, απέρριψε δε την αγωγή κατά τα λοιπά αιτήματα αυτής. Επί ασκηθεισών δύο αντιθέτων εφέσεων εκ μέρους των διαδίκων κατά της αποφάσεως του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου εξεδόθη η ήδη προσβαλλόμενη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ευβοίας, η οποία δέχθηκε κατά το μέρος που ενδιαφέρει τον αναιρετικό έλεγχο τα ακόλουθα ουσιώδη: «Ο ενάγων, ο οποίος είναι κάτοχος επαγγελματικής άδειας οδήγησης Γ κατηγορίας, προσλήφθηκε, με βάση την από 18-9-2007 σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από την εναγόμενη, η οποία διατηρούσε ατομική επιχείρηση εκμετάλλευσης χρησιμοποιημένων ορυκτέλαιων με έδρα τη ……………. Εύβοιας, προκειμένου να εργαστεί ως οδηγός φορτηγού με το σύστημα της πενθήμερης εβδομάδας εργασίας με χρόνο εργασίας τις 40 ώρες κατά εβδομάδα και με ημερήσια απασχόληση τις οκτώ [8] ώρες, όπως άλλωστε προβλέπεται και από τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του β.δ. της 28.1/4.2.1938, οδηγώντας το υπ’ αριθ. κυκλοφορίας ……………. όχημα ιδιωτικής χρήσης 5.500 κιλών, ιδιοκτησίας της εναγομένης για τη συγκέντρωση και μεταφορά χρησιμοποιημένων ορυκτελαίων από συνεργεία των νομών Εύβοιας και Βοιωτίας σε αποθηκευτικούς χώρους που διατηρούσε η εναγόμενη. Πρέπει δε να σημειωθεί ότι από το έτος 1997 ο ενάγων εργαζόταν στην επιχείρηση πλυντηρίου του συζύγου της εναγομένης ……………., με την ειδικότητα του λιπαντή- συντηρητή αυτοκινήτων και από το έτος 2000 και εφεξής, εργάστηκε συστηματικά ως οδηγός φορτηγού αυτοκινήτου και συγκεκριμένα του ως άνω φορτηγού στην επιχείρηση της εναγομένης, καθ’ υπόδειξη του εργοδότη του στα πλαίσια ενάσκησης του διευθυντικού δικαιώματος του τελευταίου, χωρίς όμως να καταστεί η εναγομένη εργοδότης του ενάγοντος μέχρι την κατά τα προεκτεθέντα πρόσληψη του από αυτήν. Κατά το χρόνο της πρόσληψης του από την εναγομένη συμφωνήθηκε μεταξύ αυτού και της εναγομένης ότι οι τακτικές μηνιαίες καθαρές αποδοχές του θα ανέρχονταν σε 1.200 ευρώ, ποσό το οποίο και πράγματι κατέβαλε έκτοτε η εναγόμενη στον ενάγοντα μισθωτό της, αδιαλείπτως και παγίως κατά μήνα (μέχρι 1-1-2012) ως αντάλλαγμα παρεχόμενης από αυτόν εργασίας, όπως προκύπτει από την κατάθεση μάρτυρας απόδειξης και την αίτηση του ενάγοντος για διενέργεια εργατικής διαφορά, όπου αναφέρθηκε ότι συμφωνηθείς καθαρός μισθός του ήταν αυτός των 1.200 ευρώ, χωρίς ποτέ η συμφωνία αυτή να μεταβληθεί μέχρι την απόλυση του. Το γεγονός δε ότι εν προκειμένω ο μισθός ήταν συμφωνημένος -χωρίς ο ενάγων να επικαλείται ότι υπολειπόταν του νομίμου- δεν θα αποτελέσει αντικείμενο έρευνας η προϋπηρεσία του στον προηγούμενο εργοδότη που θα ενδιέφερε κατά τον υπολογισμό του το νόμιμου μισθού. Επομένως, οι συμφωνηθείσες καθαρές μηνιαίες αποδοχές ήταν 1.200 ευρώ, ενώ οι ακαθάριστες (μικτές) αποδοχές του, δηλαδή εκείνες στις οποίες περιλαμβάνονται και οι κατά νόμο υπέρ ασφαλιστικών οργανισμών εισφορές, όπως οι εργατικές προς το ΙΚΑ και το ταμείο επικουρικής ασφάλισης (άρθρο 26 § 5 ν. 1846/1951) κρατήσεις και ο φόρος μισθωτών υπηρεσιών, τις οποίες πρέπει ο εργοδότης να παρακρατεί από τις αποδοχές του μισθωτού, ανερχόταν, μετά την πρόσθεση ποσοστού 18% – το οποίο ουδόλως αμφισβητήθηκε από την εναγομένη- στο ποσό των 1.416ευρώ (1200 +18%). Όπως άλλωστε προεκτέθηκε, τον μισθό αυτό ο ενάγων λάμβανε μέχρι 1-1-2012, οπότε η εναγόμενη άρχισε να του καταβάλει έναντι των συμφωνημένων μηνιαίων αποδοχών του, το ποσό των 700 ευρώ. Περαιτέρω αποδείχτηκε ότι την 1-10-2012 η εναγόμενη κατήγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας αορίστου χρόνου που τη συνέδεε με τον ενάγοντα από 30-9-2012, αναγράφοντας στο έντυπο καταγγελίας μεταξύ άλλων ως αποδοχές του κατά την πρόσληψη (21-9-2007) το ποσό των 875 ευρώ και ως ποσό αποζημίωσης αυτό των 3.150 ευρώ, με την επισημείωση ότι έλαβε την ημερομηνία της καταγγελίας το ποσό των 2.100 ευρώ και ότι το υπόλοιπο ποσό των 1.050 ευρώ θα το κατέβαλε στις 3-11-2012 (δυνάμει της διάταξης του άρθρου 74 παρ. 3 ν. 3863/2010), ποσό το οποίο πράγματι καταβλήθηκε στις 8-10-2012. Συνολικά, ο ενάγων έλαβε για την προαναφερόμενη αιτία ως αποζημίωση απόλυσης από την εναγόμενη το ποσό των 3.150 ευρώ. Επιπλέον και μετά την προσφυγή του ενάγοντας στην Επιθεώρηση Εργασίας η εναγόμενη κατέβαλε σ’ αυτόν, δυνάμει του υπ’ αριθ. 43419/14-12-2012 γραμματίου σύστασης παρακαταθήκης το συμπληρωματικό ποσό των 1050, ήτοι συνολικά κατέβαλε ως αποζημίωση απόλυσης στον ενάγοντα το ποσό των 4.200 ευρώ. Κατά το χρόνο απόλυσής του ο ενάγων είχε συμπληρώσει πέντε χρόνια προϋπηρεσίας στην εναγόμενη (τελευταία εργοδότρια του) και συνεπώς δικαιούταν, κατ’ εφαρμογή του ν. 2112/1920, ποσό αποζημίωσης ίσο με 3 (συμβατικούς εν προκειμένω) μισθούς, ο υπολογισμός των οποίων, γίνεται με βάση τις ακαθάριστες μικτές τακτικές αποδοχές του τελευταίου πριν την απόλυση μήνα, ήτοι τις ακαθάριστες καταβαλλόμενες μικτές αποδοχές του, στις οποίες περιλαμβάνονται και οι κατά νόμο κρατήσεις, υπέρ ασφαλιστικών οργανισμών, όπως το ΙΚΑ, ο φόρος μισθωτών υπηρεσιών κλπ πλέον ποσοστού 1/6 επί του συνόλου της αποζημίωσης αυτής, συνεπεία του συνυπολογισμού των δώρων εορτών και άδειας στην αποζημίωση και συγκεκριμένα: (1.416 ευρώ οι ακαθάριστες μικτές μηνιαίες αποδοχές Χ 3 μήνες) + 1/6 = 4.956 ευρώ. Επισημαίνεται ότι η αποζημίωση πρέπει να υπολογίζεται βάσει των πραγματικά καταβαλλόμενων αποδοχών και όχι βάσει των νομίμων ή του τεκμαρτού ωρομισθίου. Εξάλλου, στην έννοια των τακτικών αποδοχών περιλαμβάνεται και ο συμφωνημένος μισθός. Η εναγόμενη όμως με την καταγγελία της σύμβασης εργασίας κατέβαλε το ποσό των 2.100 ευρώ, ενώ θα έπρεπε να καταβάλει αποζημίωση σύμφωνα με τις αποδοχές δύο (2) μηνών κατά τους ορισμούς της διάταξης του άρθρου 74 παρ. 3 ν. 3863/2010, ήτοι το ποσό των (1.416 X 2) 2.832 ευρώ, έχοντας το δικαίωμα να καταβάλει το υπόλοιπο οφειλόμενο σε δύο διμηνιαίες δόσεις και συνολικά κατά τα προεκτεθέντα κατέβαλε 4.200 ευρώ αντί 4.956 ευρώ. Η αποζημίωση, επομένως, που τελικώς έλαβε ο ενάγων υπολειπόταν της νόμιμης κατά το ποσό των 756 ευρώ, με αποτέλεσμα η από 1-10-2012 καταγγελία της σύμβασης εργασίας του ενάγοντος να είναι άκυρη λόγω μη καταβολής πλήρους της νόμιμης αποζημίωσης. Η εναγόμενη, υπολόγισε την καταβληθείσα αρχικώς εκ μέρους της αποζημίωση με βάση μικτό μηνιαίο μισθό 875 ευρώ και εν συνεχεία με το νόμιμο μισθό με βάση την τελευταία ΔΑ για τους όρους αμοιβής και εργασίας των οδηγών πάσης φύσεως φορτηγών αυτοκινήτων που, κατά τους υπολογισμούς της ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου ανέρχονταν στο ποσό των 1.197,44 ευρώ μικτά και ενώπιον του παρόντος δικαστηρίου ανέρχονταν στο ποσό των 1.147,39 ευρώ μικτά, πλην όμως, όπως προεκτέθηκε, βάση υπολογισμού της αποζημίωσης απόλυσης είναι εν προκειμένω μικτός συμφωνημένος (συμβατικός μισθός) των 1.416 ευρώ, γεγονός που σαφώς γνώριζε η εναγόμενη και όφειλε να υπολογίσει την αποζημίωση με βάση το συμφωνηθέν υπέρτερο ποσό των 1.416 ευρώ, κατά τα προεκτεθέντα. Συνεπώς, δεν τίθεται ζήτημα υπολογισμού της οφειλόμενης αποζημίωσης με βάση το νόμιμο μισθό, όπως διαλαμβάνει αβασίμως η εκκαλούσα, αλλά το συμφωνημένο, τον οποίο η ίδια συμφώνησε και σαφώς γνώριζε, όταν μάλιστα ο επικαλούμενος ως νόμιμος μισθός υπολειπόταν του συμφωνηθέντος. Συνακόλουθα, δεν δύναται να θεωρηθεί ότι η διαφορά ύψους 756 ευρώ μεταξύ της τελικώς καταβληθείσας εκ μέρους της αποζημίωσης και της καταβλητέας κατά τα ανωτέρω αποζημίωσης ήταν δικαιολογημένη, οφειλόμενη σε συγγνωστή πλάνη της ή εύλογη αμφιβολία ως προς το ακριβές ύψος της, αφού γνώριζε ποιος ήταν ο συμφωνημένος μισθός. Εξάλλου, τον συμφωνηθέντα ως άνω μισθό, ο ενάγων ανέφερε και στην αίτηση για διενέργεια εργατικής διαφοράς, της οποίας είχε λάβει γνώση η εναγόμενη. Ο ισχυρισμός δε της εκκαλούσας, ότι καταβαλλόμενος μισθός ήταν τα 700 ευρώ και ως εκ τούτου θα έπρεπε να υπολογιστεί η αποζημίωση με βάση το νόμιμο μισθό, είναι αβάσιμος, διότι, όπως προεκτέθηκε, το ποσό των 700 ευρώ καταβλήθηκε έναντι του συμφωνημένου μισθού των 1200 ευρώ και δεν προέκυψε ότι οι διάδικοι προέβησαν σε κάποια κοινή συμφωνία είτε εκ περιτροπής εργασίας είτε ότι ο μισθός θα παύσει να είναι ο συμβατικός αλλά ο νόμιμος. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο ορθώς έκρινε ότι καταβλήθηκε ελλιπώς η νομίμως οφειλόμενη αποζημίωση απόλυσης και ως εκ τούτου η καταγγελία της εργασιακής σχέσης ήταν άκυρη και επεδίκασε αποδοχές υπερημερίας λόγω της άκυρης απόλυσης από την επομένη της απόλυσης μέχρι 31-10-2013, δώρο Πάσχα, Χριστουγέννων 2013 και επίδομα αδείας 2012. Επίσης ορθώς έκρινε ότι η μη καταβολή ολόκληρης της αποζημίωσης απόλυσης δεν είναι δικαιολογημένη οφειλόμενη σε συγγνωστή πλάνη του εργοδότη ή εύλογη αμφιβολία αυτού ως προς το ποσό της αποζημίωσης, απορρίπτοντας τη σχετική ένσταση της εναγομένης. Συνεπώς, ο δεύτερος λόγος της έφεσης τόσο κατά το πρώτο σκέλος του, με το οποίο η εκκαλούσα παραπονείται ότι έσφαλε το πρωτοβάθμιο δικαστήριο που εκτίμησε ότι δεν καταβλήθηκε η νόμιμη αποζημίωση απόλυσης, όσο και κατά το δεύτερο σκέλος του, με το οποίο η εκκαλούσα παραπονείται για την απόρριψη της προαναφερόμενης ένστασής της, πρέπει να απορριφθεί ως ουσιαστικά αβάσιμος. Με τις κρίσεις του αυτές το Εφετείο εσφαλμένα ερμήνευσε και εφάρμοσε τις ως άνω διατάξεις των άρθρων 5 παρ. 3 του Ν.3198/1955, 3 παρ. 1, 2 του Ν.2112/1920 και 288 ΑΚ κατά την έρευνα της ουσιαστικής βασιμότητας της σχετικής ένστασης της αναιρεσείουσας, την οποία παραδεκτά πρόβαλε ενώπιον του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου και επανέφερε με το δεύτερο λόγο έφεσής της στο δευτεροβάθμιο δικαστήριο, καθόσον, υπό τα πραγματικά αυτά γεγονότα, δεν προκύπτει ότι δεν συνέτρεχε εν προκειμένω περίπτωση εύλογης αμφιβολίας ή συγγνωστής πλάνης εκ μέρους της ήδη αναιρεσείουσας – εναγομένης περί του ύψους της επίδικης αποζημίωσης που όφειλε στον απολυόμενο αναιρεσίβλητο – ενάγοντα. Τούτο δε διότι δεν γίνεται επίκληση περιστατικών από τα οποία να προκύπτει ότι η αναιρεσείουσα δεν κατέβαλε την, κατ’ αντικειμενική κρίση, επιμέλεια, την οποία κάθε συνετός και ευσυνείδητος εργοδότης, λαμβανομένων υπόψη και των πνευματικών και επαγγελματικών του ικανοτήτων, οφείλει να επιδείξει στις συναλλαγές του, ώστε να είναι σε θέση να διαγνώσει την από το νόμο απορρέουσα υποχρέωσή της, ήτοι να καταβάλει στον απολυόμενο αναιρεσίβλητο το ακριβές ποσό της οφειλόμενης αποζημίωσης, πιστεύοντας καλόπιστα ότι όφειλε το καταβληθέν για την αιτία αυτή ποσό. Η κρίση αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι, σύμφωνα με τις παραδοχές της προσβαλλόμενης η αναιρεσείουσα κατά το διάστημα από 1-1-2012 έως 30-9-2012 του κατέβαλλε ως μισθό το ποσό των 700 ευρώ μηνιαίως «… για το χρονικό διάστημα από 1-1-2012 έως 30-9-2012 να του επιδικαστεί ο συμφωνημένος μηνιαίος μισθός για εργασία πλήρους απασχόλησης και όχι αυτός των 700 ευρώ…», υπολόγισε όμως (η αναιρεσείουσα) την καταβλητέα, κατά την άποψή της, αποζημίωση απολύσεως βάσει του νομίμου μισθού του, προβλεπόμενου από την οικεία ΔΑ, που ανήρχετο τότε στο ποσό των 1.197,44 ευρώ μικτά μηνιαίως, λαμβανομένου επίσης, ιδίως, υπόψη του παραλειφθέντος ποσού ύψους 756 ευρώ, το οποίο είναι κατ’ ολίγο μόνο μικρότερο από τη νόμιμη αποζημίωση (4.956 ευρώ-4.200 ευρώ που κατεβλήθησαν για την αιτία αυτή).

Επομένως, ο πρώτος κατά το δεύτερο σκέλος αυτού αναιρετικός λόγος, με τον οποίο αποδίδονται στην προσβαλλόμενη απόφαση οι αναιρετικές πλημμέλειες από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι βάσιμος.

Περαιτέρω ο αυτός ως άνω λόγος αναίρεσης από την ίδια διάταξη (559 αριθ. 1 ΚΠολΔ), κατά το πρώτο σκέλος αυτού, με τον οποίο αποδίδεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η πλημμέλεια της παραβίασης των ανωτέρω διατάξεων σε συνδυασμό με αυτές των άρθρων 2 παρ. 1 και 25 του Συντάγματος, με συνέπεια την παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας είναι πρωτίστως απορριπτέος ως αόριστος, διότι δεν αναφέρεται για την πληρότητα αυτού ότι η αναιρεσείουσα είχε επικαλεσθεί ενώπιον του δικαστηρίου της ουσίας τα προς θεμελίωση του ισχυρισμού που στηρίζουν τον λόγο αναιρέσεως πραγματικά περιστατικά, αφού ο Άρειος Πάγος ελέγχει τη νομιμότητα της αποφάσεως του δικαστηρίου της ουσίας, με βάση την πραγματική και νομική κατάσταση που όφειλε να λάβει υπόψη ο ουσιαστικός δικαστής (Ολ.ΑΠ 15/2020, ΑΠ 93/2020, ΑΠ 4/2020, ΑΠ 403/2019).

Ο εκ του άρθρον 559 αρ. 11 γ^’ του Κ.Πολ.Δ., λόγος αναιρέσεως, ιδρυόμενος αν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη αποδεικτικά     μέσα   που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος αν προκύπτει από την προσβαλλόμενη απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη όλα τα αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν (ΑΠ630/2004, 970/2002, 1351/2002). Στην προκειμένη περίπτωση, είναι αβάσιμος ο δεύτερος λόγος του αναιρετηρίου, με το οποίο προσάπτεται στην προσβαλλόμενη απόφαση η εκ του άρθρου 559 αρ. 11 γ’ Κ.Πολ.Δ., αναιρετική πλημμέλεια, με την αιτίαση ότι το Εφετείο δεν έλαβε υπόψη, κατά τη διαμόρφωση του αποδεικτικού του πορίσματος, την υπ’ αριθ.1193/12-3-2014 ένορκη βεβαίωση του μάρτυρος ……………. ενώπιον της Συμβολαιογράφου ……………., το γένος ……………. που η αναιρεσείουσα είχε επικαλεσθεί και προσκομίσει για απόδειξη των ισχυρισμών της. Τούτο δε διότι, από τη διαλαμβανόμενη στην απόφαση βεβαίωση ότι το δικαστήριο έλαβε υπόψη και την ρηθείσα ανωτέρω ένορκη βεβαίωση μάρτυρος, σε συνδυασμό με το περιεχόμενό της, δεν καταλείπεται αμφιβολία ότι το Εφετείο συνεξετίμησε. με τις λοιπές αποδείξεις και το φερόμενο ως αγνοηθέν αποδεικτικό μέσο.

Κατόπιν αυτών, κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναίρεσης, κατά το δεύτερο σκέλος αυτού, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου δικαστηρίου, συγκροτούμενου από άλλον δικαστή, εκτός από εκείνον που δίκασε προηγουμένως (ΚΠολΔ 580 παρ. 3). Τέλος πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του (ΚΠολΔ 176, 183 και 191 παρ. 2), στα δικαστικά έξοδα της αναιρεσείουσας, η οποία δεν κατέθεσε προτάσεις.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την υπ’ αριθ. 177/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ευβοίας.

Παραπέμπει την υπόθεση στο ίδιο δικαστήριο, συγκροτούμενο από άλλον δικαστή και

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας ποσού χιλίων πεντακοσίων (1500) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 29 Μαΐου 2020.

ΔΗΜΟΣΙΕΥΘΗΚΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο ακροατήριό του στην Αθήνα, στις 25 Φεβρουάριου 2021.

Η  ΑΝΤΙΠΡΟΕΔΡΟΣ                                                      Η        ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ